内容提要

　　在216个来自法院的案件档案的基础之上，本研究表明离婚法实践是“毛主义法庭调解”制度传统的核心，对今日的制度影响深远。这种实践产生于独特的历史条件：在中国共产党早期的激进允诺（一经请求就准予离婚）和农民反对的现实之间寻找一条中间道路的必要；以及农民的惯习与共产党治理的融合。我们不能按照现代/传统以及共产党/农民这样的非此即彼二元框架来理解它们，而应将之视为二者间互动的产物。它包括法官的现场调查和积极的“调解”，以及以感情为婚姻和离婚的基础的构造。离婚法实践实际上在整个民事法律制度的形成过程中起了关键性的作用。

　　关键词：离婚法，农民，“调解”，毛主义民事法律制度

　　中国法的讨论很容易陷入西方现代主义与中国传统的非此即彼的二元对立立场之中。[1]这两种立场都基本不考虑中国的“近现代传统”――即近两个世纪里中国与西方不断的接触过程中形成的“传统”。在共产主义国家解体和“后共产主义”“转型”来临的时代，革命的传统更完全被人们忽视。然而，毛泽东主义传统实际上至今仍在强有力地塑造着中国的法律制度。

　　本文认为离婚法实践构成了可称之为“毛主义法律制度”的核心，是当代中国整个民事法律制度最具特色的部份。[2]从中可以看到有关当代中国法庭调解的起源、虚构和现实。这种调解既与英语“mediation（调解）”一词的通常所指迥异，也与传统中国的调解大不相同；它也不同于中国官方对其所作的表达。我们最终只能将它理解为在中国革命过程的特殊条件下所形成的实践和法律。

　　本文立足于我收集到的336个民事案件，其中有216个婚姻和离婚案件。它们来自于两个县，我分别称之为A县（上海市附近）和B县（河北省东北部）。收集这些案例时，我有意识地在几个年份里随机取样：A县，从1953、1965、1977、1988和1989年各抽取40个案例；B县，从上述年份各抽取20个案例，再加上40个1995年的案例，用来初步了解离婚条件有所放松的九十年代（本文中的中文年代前均省略二十世纪）的情况。在总共336个案例中（搜集的340案件中有4件因残缺而不用），200个是完整的影印件，包括对当事人公开的“正卷”和不对外公开的“副卷”。“正卷”中纳入当事人及其亲属和邻居的询问笔录，以及法庭调查记录和法庭主持的会谈纪录：“副卷”则包含一些内部材料，比如法庭与当事人工作单位领导的会谈纪录，以及由主审法官审查完所有案件材料后撰写的仅在法庭内部传阅的“结案报告”。其余的136个案例是在档案馆手抄的记录和摘要。本文也使用了对法官和立法官员的访谈，用来补充案件档案。

　　本研究与以往英语学界的学术研究最大的分别在于它利用了相当数量的实际案件的档案，这类相对晚近的材料因受到正常限制而一般不易取得。这里采取的研究进路强调的是法律实践，而不是法律公开宣示的目标或司法制度无论是官方化的还是大众化的表达。此外，我还关注所谓的“实践的逻辑”，包括法律没有明确说明但体现在实践中的各种原则，而不只是叙述其实践行为。[3]我们会看到，当代中国婚姻和离婚的法律已经形成了它独特的运作逻辑。

　　这里的方法和视角首先是历史学的：本文对当代民事法律制度的研究不仅是共时性的，而且同时历时性地集中关注民事法律制度形成和变迁的过程。因此，我的研究方法强调同时将实践和实践史视为一个未定的过程，而不能将之归结为某种诸如传统、现代性或革命之类的单一建构。

　　最后，本文将以往的研究中很大程度上被孤立对待的两个问题领域揉合起来。一方面，有不少研究涉及1949年以后中国民事法律制度的特征，尤其是极力强调调解的特征（Cohen， 1967，1999； Palmer， 1987，1989； Clarke， 1991）；另一方面，也有不少著作对婚姻法律制度及其所起作用做过详细讨论（Meijer， 1971； Johnson， 1983； Palmer， 1996； Diamant， 2000）。然而，这两者之间的相互关联却很少得到关注。本文将揭示后者是如何决定性地塑造了前者的。

　　毛主义民事法律制度

　　以往的研究已经正确地指出调解是当代中国民事法律制度的核心特征。然而，“调解”一词可能引起对中国法院真实性质的重大误解。[4]首先我将概述有关的官方表达并作一个历史回顾，然后详细阐明毛主义法庭对离婚案的实际运作，最后描述出中国法庭调解实践的特征并分析之。

　　调解的核心地位

　　中国官方关于其法律制度的表述中，特别强调法庭调解，以之为民事法律制度的基石。据此，直至1989年，即审判制度发生显著变化的九十年代的前夕，全国法院处理的民事案件的80%为调解结案，而判决结案率仅为20%（《中国法律年鉴》，1990：993）。甚至在2000年，官方数据仍显示调解的案件数量与判决的案件数量大致相等，而此时距民事审判制度开始从毛主义式法律制度转轨已有二十多年（《中国法律年鉴》，2001：1257；又见Lubman， 1999：270-71）。全国人大法律工作委员会主任王汉斌是如是说：“用调解的办法解决民间纠纷和民事案件，是我国司法工作的优良传统”（上海市律师协会，1991：56）。无论过去还是现在，调解都被奉为中国民事法律制度与众不同的特色。

　　在有争议的单方请求离婚案件中，调解明显最为关键。一方面，1950年的婚姻法规定有争议的离婚请求必须先经调解才能提交法院处理。根据该法第十七条，“男女双方自愿离婚的准予离婚。男女一方坚决要求离婚的，经区人民政府和司法机关调解无效时，亦准予离婚。”而在此之前，村或工作单位通常已进行了非正式的调解。另外，“县或市人民法院对离婚案件，也应首先进行调解；如调解无效时，即行判决”（湖北财经学院，1983：17-18；《婚姻法》，1959）。[5]换言之，有争议的离婚请求即使已经过法庭外调解，法院也必须首先进行调解才能考虑是否准予离婚。

　　“双方自愿”的离婚案件则无需经过以挽回婚姻为目的的调解程序。上述婚姻法只是简单地规定：“男女双方自愿离婚的准予离婚。”在我接触到的双方共同请求离婚的案件中，尽管有一部分被法院驳回，[6] 但大多数获得了许可。在这种双方自愿的案件中，法院的作用主要限于协助拟定离婚的具体条件。一旦双方当事人一致同意法院拟出的方案，该案即归入“调解离婚”一类；如果双方不能达成协议，法院必须解决争议而将该案归入“判决离婚”范畴。这类调解的运作方式与“调解和好”有显著的差别。本文主要关注后者，对前者则将另行讨论。

　　历史回顾

　　单方请求的离婚案件所必经的法庭调解程序，既可能执行得颇为宽松，也可能十分严格。五十年代初期经历了破除旧式“封建”婚姻的运动，包括重婚、婢女、童养媳、买卖婚姻和包办婚姻，当时的法庭调解执行得相当宽松。离婚请求人如果能使法院确信他/她的婚姻属于上述官方禁止的范畴中的一类，就无需经过法庭的强制调解而获得离婚许可。然而，到了五十年代末，这些旧式的“封建”婚姻被认为已大体废除，离婚请求人也就不能再诉诸该途径（INT95-JP-1）。在六十和七十年代，调解成为非常严格的程序要件，对于有争议的离婚请求，法庭一般全都驳回，而着力于“调解和好”。

　　1980年的婚姻法一定程度上放松了调解的程序要件。它保障离婚请求人选择直接向法院提起诉讼的权利，而不必须先行经过地方政府和区司法服务部门的调解：“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。”然而，这部婚姻法仍要求法院在准予离婚之前进行调解，“人民法院审理离婚案件应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”（第25条）（湖北财经学院，1983：41；《婚姻法》，1982）。

　　最高人民法院于1989年11月21日颁布的“14条”（即《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》），导致对离婚的限制在九十年代进一步松弛。它们带来的变化之一是，当一方当事人再次提出离婚请求时法院应当许可，即使该当事人是有婚外性关系的“过错方”（第8条）（最高人民法院，1994：1086）。这样，最高法院指示各级法院终止长期以来驳回通奸方单方提起而配偶反对的离婚请求的习惯做法。该实践，如两位松江县的法官的解释，是为了惩罚婚姻中有过错的一方（INT93-9）。不过，全国人民代表大会常委会于2001年4月28日通过了一个新的修正案，再次加强了在九十年代一度放松的对单方请求离婚的限制。[7]

　　回顾中华人民共和国半个世纪以来关于离婚的立法和实践，我们可以看到，1960和七十年代是一个更为严格的时期，体现了我们可简明地称之为“毛主义法律制度”的情况；而在更宽容或更“自由的”改革时期，那些严格要件则逐渐松弛。[8]事实上这种区分也是从事实践工作的中国法官们概括性的看法（INT93-9）。因此，我们的第一步工作是要详细阐明中华人民共和国离婚法实践的毛主义法律制度基线。

　　调解的程序与方法例示

　　如上所述，毛主义法庭在处理离婚案件时应积极进行调解，而非简单判决。然而，这种调解不同于英语中“mediation”一词的涵义。后者指争执的双方在没有任何强制的情况下自愿地与无利害关系的第三方合作，从而设法达成协议的过程。毛主义的法庭调解则运用了一系列独特的方法、各种微妙和不那么微妙的压力，乃至物质刺激手段等等一系列会使美国人感到十分惊奇的方法。

　　中国在1952年发动了一场彻底废除 “孤立办案”和“坐堂办案”的运动，它们被等同于国民党的庭审方式（INT93-8，9），此后，毛主义审判程序成为全国推行的办案标准。按照毛主义办案方式，法官在与原、被告单独谈话之后，应亲自“调查”案件的事实，而非仅仅在法庭内做出判决。为此他们通常需要到双方当事人的居住和工作地点，与双方的“领导”谈话。对农村当事人而言，领导包括党支部书记和生产队队长；对城市当事人则是相关单位的负责人，如党委书记、厂长、校长等。法官还应与“群众”交谈，包括当事人的亲属、邻居和同事，力图查明相关的事实和背景，尤其是这对夫妇婚姻关系的性质和矛盾。通常，他们也会询问当事人的人品与工作和政治上的“表现”，这些因素都是法院在形成对案件的总体态度时所要考虑的。接下来，法院会约谈相关的各方，最初通常是个别谈话，以寻求达成协议所必需的共同点和让步。该过程不仅包括夫妻双方，也涉及他们的父母，其他重要的亲属，及当地的领导。最后，当“和好”的条件大致成型，法官会召开一个正式的“和好会”，当地领导和亲属一般都会参加。作为“调解和好”的组成部分，双方当事人要在逐字纪录的会谈笔录上签名，或签署一份更正式的“调解协议”。

　　一个内容详尽的标本可以告诉我们有关调解的实际运作详情。1977年9月，B县一位25岁的农村妇女向县法院提交正式离婚诉状，她来自贫农家庭， 4年前结婚（B， 1977-16）。起诉书由她本人撰写，其用语和笔迹显示出作者仅受过小学教育。[9]据称，她的丈夫也是农民，两人婚后与鳏居的公公同住。公公开始待她很好。半年后，媳妇生了一场病，公公自称是“半个医生”，借照顾为名在她身上乱摸，并许诺如果媳妇顺从就给她买东西。遭到拒绝后，公公对她的态度变得凶狠而暴躁，处处刁难，有一次甚至还殴打了她。这位妇女还称，丈夫站在他父亲的一边。每当她向丈夫诉及公公的不是，就会招来愤怒和殴打。

　　在过去的三年里，这对夫妇经常吵闹。大队和生产队的干部们连同他们的亲戚已在村里调解过他们的婚姻问题。一次在众人在场的场合，媳妇向他们诉说了公公的所作所为。起诉书称，公公先是抵赖，但经过调解人主持的两天两夜的讨论，最终承认了自己的行为。尽管如此，调解人还是力劝她给公公一次改过的机会，其中一位调解人甚至还找她母亲来帮助他们和好。然而，此后的事情只是变得更坏了，公公继续刁难她。她的丈夫惧怕父亲。一次，父子俩人因不见了一点儿肉汤起争执，父亲打了儿子，儿子竟然服毒自杀，在医院里呆了两个月。1977年4月，女方回娘家住了三个月。现在，她要求离婚。

　　根据正常的程序，女方本人去了法院向一位法官口头重申了她的诉讼请求（这是两周半之后，即9月23日的事）。一份“接待笔录”逐字纪录了这次面谈的内容，并附有这位妇女的指印。

　　两天后，即9月25日，作为被告人的丈夫也来法院面谈，陈诉事件的另一面（这也符合通常的程序）。他确认了妻子所讲的部分事实，主要是他父亲对媳妇行为不检，承认其父确实有错。他还承认自己的确很怕老头，当因为肉汤而挨打时试图自杀。但丈夫也指出妻子喜好漂亮衣服的缺点，当他父亲不让媳妇花钱购买这些奢侈品时，媳妇便赌气。此外，他因最近的唐山大地震伤了后腰而不能干活，家里的经济状况恶化，加剧了夫妇间的摩擦。据丈夫讲，妻子抱怨他无能，不肯起床为他做早饭。然而，他反对离婚，希望与妻子另建一所他们自己的房子而完全从父亲家中搬出去。他认为那样一来夫妻间的大多数问题都会随之消失。这次面谈同样记录在“谈话笔录”之中。

　　至此，法官们开始着手撮合这对夫妇。10月15日，仅仅在这位妻子来访法院的3周后，法院的审判员和人民陪审员“下到”这对夫妇所在的村进行调查。[10]他们首先会见了大队党支部书记，后者对女方很反感。据他说，这个女人的邻居都知道她有点懒，有时还偷偷自己“做小锅饭吃”（而不是正当地与全家人一起吃“大灶”）。她还粗鲁地抱怨丈夫“吉八（鸡巴）不硬”，又一次甚至伙同她的妹妹打了丈夫，事后反赖丈夫打了她们。这位党支书还谈到，做公公的相当吝啬并说话下流，他很可能对媳妇有过不规矩的举动。他的确也曾因为弄丢了一点儿肉汤这样的小事，打了儿子，使得后者服毒。但是，党支书认为，夫妇俩的问题归根结底源自窘迫的经济状况，不知道如何持家。除此之外，两人的关系中并没有大的不可克服的矛盾。这次谈话逐字纪录为一份“访问笔录”。

　　当天上午，法官和陪审员接着访问了当地“治保主任”和丈夫所属生产队的代理队长（作为最基层的干部，比大队支书更接近当事人的家庭）。两人谈到，他们已数次参与调解这对夫妇。而令人惊讶的是，他们指出大队党支部内部存在不同的意见。他们对事情的看法与党支书有差异，更倾向于批评公公，而不是媳妇。尽管公公曾经否认调戏媳妇，这两位干部却知道他曾有过类似的行为：他做裁缝时，对前来做衣服的妇女手脚不规矩，以至后来再也没有顾客上门。媳妇的问题是有点懒，不爱干活，和她一起劳动的人都知道。但他们认为，总的说来，其实夫妻俩人感情不坏。

　　按照标准的程序，法官和陪审员也走访了“群众”——在本案中是男方29岁的叔叔，和当事夫妇住同一个院子。他参与了公公与小夫妻间的分家。当时，媳妇想要缝纫机，大家同意缝纫机归她，但条件是公公也可以使用。除此之外，这位叔叔确认了其他人所说的很多关于公公和媳妇的事。法官要他分析矛盾的根源，他回答说是经济状况，尽管小夫妻俩已和老头分了家单过，他们却没有能力养活自己。

　　走访了村里上述领导和群众后，法官和陪审员会见了原告49岁的公公。“谈话笔录”清楚地显示，法官此时已根据先前的访谈形成了对他的初步结论。在会谈中，公公起初不承认他曾调戏媳妇。但法官立即反驳他，毫不含糊地说自己和同行的陪审员已经调查了解到他对媳妇行为“不正派”。这不仅仅是媳妇的一面之词，而是从“社会”（“社会”——一个甚至比“群众”更广泛和更高层次的范畴）中调查了解来的。公公仍试图抵赖，说自己只是爱开玩笑，对媳妇并无性企图。然而，法官断然宣布他今后必须就这个问题多反省，去掉 “资产阶级政治思想”。法官还颇带威胁意味地加了一句，称这种改过“今后对你有好处”。

　　法官接着批评公公在家庭关系上的“封建思想”，宣称“在你的家庭，毛泽东思想是不占地位的 …你的儿子对你和你父亲根本不敢反抗，没有一点自由…完全是封建思想那一套，违背新社会的法律…你儿媳闹离婚与你有直接责任。如果你处理不好，就可能离婚，将来的苦恼是你们的。”在这番严厉的道德-意识形态的训诫之后，法官继续说道：“原则上你虽然承认有责任，但具体问题上你没有总结，你先考虑一下，下午再谈。”

　　在下午的会谈中，公公谈到，前一年分家的时候他分给小夫妻俩300多斤粮食，只给自己留了40斤，还替儿子付了医药费（在迫得这个年轻人服毒后）。当法官催问他愿意为这对小夫妻盖新房子提供什么帮助时，他说女方的舅舅要给他们一条长凳，他本人则准备了一棵树和其它“东西”。法官最后说：“把你们叫一块，能不能把你的错误承担下来，互相谈谈？”

　　10月15日当天，合议庭另一位年纪较轻的法官到女方婚前所在村庄调查。他询问了这位妇女的工作、人品和“政治表现”。访问笔录很简短，没有注明被调查人的身份（显然，这位法官不及另两位严谨）。据称，女方人是不坏的，其家人表现都很好，没有和别人闹过纠纷，劳动也不错。法官接着走访了女方的父亲，另作了访问笔录。父亲所讲的和女儿一致，并表示支持女儿离婚。法官于是问道：“如果我们把你的姑爷教育好，叫你闺女回去，行吗？”不等对方回答，法官就指示：“你劝劝你闺女。”当对方回答“怕是他们（男方及其父亲）改不了”，法官再次带有官气地教训道，“从你思想（”思想“，一个无所不包的毛主义术语），并无信心。你是不想你闺女过好的吧？”女方父亲问：“如果没几天，又打我闺女，怎么办？”法官回答：“如果教育后不改，我们解决离婚问题。”结束谈话时，他命令说，“你劝劝吧。”

　　四天后，10月19日，年长的法官和陪审员来到原告的村庄同她谈话。她又抱怨了一番，还是坚持离婚。听任她发完牢骚，法官转而强调分家时小夫妻俩分得了大半粮食，而老头只留下40斤，“你说（你公公）这么办对不对？”她承认在这件事上，公公并没有亏待自己。法官接着问：“你也不想和你公公一块过，你公公也不要，这算啥问题？”她回答：“分家以后，我公公和我们吃了好几个月。”这番问答之后，法官批评了她：“按你这么讲，你公公做对了也不好。你就是缺乏正确思想，把不是都推给别人，一点实事求是的思想都没有，一点尊老爱幼的思想也没有，资产阶级思想严重。”当她回之以抱怨时，法官则试图一边抚慰一边施以道德-意识形态的压力，“我们…有调查。…你对象住院花的钱，你公公就负责了。当然，分家以后，从经济上对你们照顾的少了一点，但是也应看到你公公有困难。”

　　法官还向女方摆明他们对事情的看法和行动的计划，“我们调查真相，打骂还是不严重的。经济问题是主要的。从政府（这是法官对当事人谈话时的自我指称）角度讲，和公社和大队对你们都进行了联系，都准备作适当的安排。同时对你公公我们也进行了教育。现在你公公准备拿出一些砖和部分木料，你舅又帮助一部分木料，大队准备给你们安排块地，让你们盖房子。从各个方面都要求你们合好。今后你们俩要树立自力更生精神，好好过日子。你先考虑一下吧。”如此，法官将道德-意识形态的劝诫与官方压力和物质刺激结合起来了（这显然是法官在公社和大队领导协同下的安排，尽管这些非正式活动没有记录在正式的案卷中）。

　　同日，年长法官还和原告的父亲见了面，村代理治保主任也在场。像往常一样，他让对方先发言。当这位父亲絮絮叨叨地抱怨他的姻亲们不可信，说一套做一套时，法官叫他讲得具体一些。后者于是举了许多具体的例子，并重复他女儿“要求政府给我断开”的主张。法官则说，“我们把调查的情况和你们讲一下…从你们的婚姻基础看是不错的。开始闹离婚主要是因为她公公作风不正派。”他接着说，“通过对…的公公进行批评教育，现在也有了新的认识，答应…他们盖房子把砖、木料给他们，并且尽所能…进行经济帮助。同时大队也为他们生活问题进行考虑，将来做适当的安排。”

　　三天后，10月22日，老少法官和陪审员来到女方娘家，在当地的治保主任陪同下与女方及其母亲见面。法官们一开始就表示已经批评了公公，丈夫也动手盖新房子了，然后问：“你有啥看法？”在物质刺激和道德-意识形态压力的双重攻势下（这种攻势不仅是由法官发动的，也是在村干部及女方亲戚们协作下施加的，尽管后者的努力并不见之于正式的会谈纪录），女方的态度已明显地大为缓和。她说：“政府（又是‘政府’）要是把他们教育好，我们感激不尽。”法官们继续向她施压：“他们已表示悔改…所以我们…动员你回去…如果他们不改，你们再离。”又问，“你们还有啥要求？”女方回答，“我可以回去，但是缝纫机得给我”，法官表示可以，但要允许公公使用。因为他瘸了一条腿，要靠这台机器谋生，而这样也可以减轻小夫妻俩的负担。原告又提出要一份保证书，担保她能得到缝纫机，法官同意了她的条件。

　　10月27日，主审法官回到这对夫妇所在村庄，先后与原告公公和丈夫谈话，同时在场的还有村治保主任。公公答应他今后不会再试图控制这对年轻夫妇，并说儿子向他借40元钱盖新房子，他为了“团结”的目的也给了。丈夫告诉法官，新房子已经盖好，[11]他父亲也确实给予了帮助。丈夫本人去了妻子娘家两次，她答应回来，岳母也没有反对。法官询问是否还有其他问题，丈夫表示妻子担心他不能调到大队的种子场干活（较好和相对轻松的工作），但他认为只要和父亲分开住，夫妻间的矛盾就会减少。

　　十天后，即11月6日，案件最终在这对夫妇的新房子里了结，此时距原告递交起诉书仅两个月。到场的包括两位法官和陪审员、当事人夫妇、公公、大队党支书、生产队队长及治保主任。法官们开门见山地表示，把全家人聚在一起的目的是开一个“家庭和好会”，并宣布通过在两个大队做了工作，他们已促使这对夫妇和好。他们先对公公说：“你要克服封建思想，去掉老一套，放手让他们俩口子过日子，不要事事都包办代替。搞好家庭关系。”接着，党支书和队长轮流劝诫三个家庭成员多做自我批评今后改正缺点。公公作了大家所预期的表态：“领导上为我们的事操碎心，都是因为我过去的旧思想所致。以前那些封建思想我一定改，不犯老毛病”。女方也说：“今后谁说对听谁的。我说话直，以后别忌讳我。我盖房子借了很多钱，机器得给我。”公公接着说：“他们盖房子借的钱我负责，机器得我使用。”丈夫则简单地说：“领导讲的我听，今后一定改正缺点，搞好关系。”法官们作了总结发言，“今天你们都交换了意见。我们认为很好，希望你们今后搞好团结，共同抓革命、促生产（用的是当时的主要政治口号）。” 丈夫、妻子和公公都在调解笔录上签了名并附上指印，这份文件替代了在其它很多案件中使用的正式调解协议。[12]

　　在习惯了昂贵的诉讼费和按小时收取律师费的美国人看来，这种程序似乎不可思议。首先，两位毛主义法官不是呆在法庭内，而是到争议发生的地点开庭。在办案过程中，他们单独或共同到当事夫妇所在村庄去了四次，女方婚前所在村庄两次。在最后的和好结案会准备就绪之前，他们总共进行了五次有正式纪录的调查访谈，以查明这对夫妇婚姻不和的根源以及和好的可能性。这个数字还不包括他们与大队和生产队的干部为设计出具体的物质刺激方案而进行的许多次非正式讨论。

　　这种调解也混合了

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