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离婚法实践:当代中国法庭调解制度的起源、虚构和现实
作者:佚名 文章来源:不详 点击数: 更新时间:2007/3/26 1:33:39

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  表1 离婚案件的结果

  不离离婚

  通过调解通过判决通过调解通过判决

  调解和好

  (调解不离婚)

  判决不离(婚)

  调解离婚判决离婚表2 1950-1990年松江县民事案件分类及离婚案件所占全部民事案件百分比

  年份 土地a 债务 离婚 其他婚姻 继承 老人赡养 儿童抚养 房屋 赔偿 其它 合计 离婚案所占百分比1950 33 135 150 138 9 0 0 32 19 111 627 23.9 1951 6 64 145 101 5 0 0 12 6 35 374 38.8 1952 16 55 211 66 2 0 0 12 1 41 404 52.2 1953 30 94 287 121 21 0 0 21 0 51 625 45.9 1954 4 12 232 5 2 0 2 3 0 12 272 85.3 1955 0 3 113 12 0 0 0 1 0 5 134 84.3 1956 0 19 257 5 2 0 5 2 3 38 331 77.6 1957 2 21 169 23 1 0 0 19 5 22 262 64.5 1958 3 19 172 16 1 0 0 13 1 12 237 72.6 1959 0 7 203 0 0 0 0 1 0 11 222 91.4 1960 0 0 179 2 0 0 0 1 0 1 183 97.8 1961 0 0 251 5 1 0 0 5 0 0 262 95.8 1962 1 2 317 11 2 0 0 10 0 0 343 92.4 1963 1 2 267 35 1 0 0 15 0 3 324 82.4 1964 0 0 182 21 3 0 1 4 2 0 213 85.4 1965 0 2 191 4 1 0 1 5 0 0 204 93.6 1966 1 0 76 1 0 0 1 3 1 0 83 91.6 1967-69 缺1970 0 0 20 0 0 0 0 0 0 0 20 100.0 1971 0 0 29 0 0 0 0 0 0 0 29 100.0 1972 0 0 22 0 0 0 0 0 0 0 22 100.0 1973 0 0 18 0 0 0 1 7 4 1 31 58.1 1974 0 0 36 0 1 0 4 16 17 38 112 32.1 1975 0 0 24 0 0 0 2 3 3 0 32 75.0 1976 0 0 41 0 1 0 2 0 0 0 44 93.2 1977 0 0 33 0 0 0 0 1 1 0 35 94.3 1978 0 0 61 0 0 1 0 6 1 0 69 88.4 1979 0 0 65 0 2 1 0 9 4 1 82 79.3 1980 0 1 103 0 13 3 1 17 6 6 150 68.7 1981 0 1 182 0 12 19 1 33 9 18 275 66.2 1982 0 3 199 0 12 29 8 29 25 20 325 61.2 1983 1 5 207 0 15 27 14 36 19 48 372 55.6 1984 0 8 246 0 13 43 13 39 30 20 412 59.7 1985 0 6 180 0 6 25 10 31 24 36 318 56.6 1986 2 18 230 14 28 8 9 45 40 8 402 57.2 1987 0 37 329 9 9 26 15 38 48 3 514 64.0 1988 1 66 453 14 9 33 35 25 67 12 715 63.4 1989 3 123 557 6 4 28 33 22 70 11 857 65.0 1990 0 112 623 19 1 38 34 32 76 9 944 66.0合计 104 815 7,060 628 177 281 192 548 482 573 10,860 % 1.0 7.5 65.0 5.8 1.6 2.6 1.8 5.0 4.4 5.3 100.0来源:数据由松江县法院提供注:数据反映给定年份的收案数而非结案数a. 八十年代的案件中本项作“宅基地”

  表3 1950-1985年奉贤县民事案件分类表以及婚姻案件所占民事案件总数百分比

  年份土地a 债务 婚姻 继承 老人赡养。 儿童抚养 房屋 赔偿 其它 合计 婚姻案所占百分比1950 11 49 439 0 7 10 4 1 15 536 81.9 1951 7 34 298 6 0 0 3 1 16 365 81.6 1952 10 43 846 23 4 7 2 0 16 951 89.0 1953 56 83 532 11 0 0 11 0 37 730 72.9 1954 48 51 458 17 0 6 11 0 56 647 70.8 1955 2 15 371 1 0 5 4 0 51 449 82.6 1956 0 8 358 0 0 3 1 0 0 370 96.8 1957 0 6 381 2 3 6 1 2 0 401 95.0 1958 0 12 326 4 0 4 0 8 84 438 74.4 1959 0 3 472 0 0 3 3 2 2 485 97.3 1960 0 0 385 1 1 1 2 0 0 390 98.7 1961 0 0 558 2 0 2 3 1 0 566 98.6 1962 0 1 385 1 0 3 19 2 1 412 93.4 1963 0 3 296 7 0 8 30 5 10 359 82.5 1964 0 9 241 13 4 9 30 1 2 309 78.0 1965 0 5 194 4 5 7 0 2 5 222 87.4 1966-76 缺1977 0 0 51 2 4 2 14 5 15 93 54.8 1978 0 0 56 0 6 2 30 6 22 122 45.9 1979 0 0 96 3 8 0 47 22 38 214 44.9 1980 0 0 72 3 7 0 36 28 22 168 42.9 1981 0 0 137 16 17 7 73 37 30 317 43.2 1982 0 0 179 8 38 14 62 92 64 457 39.2 1983 9 19 181 8 43 10 54 82 64 470 38.5 1984 8 5 227 12 39 11 26 50 42 420 54.0 1985 7 8 173 9 49 16 14 61 75 412 42.0合计 158 354 7,712 153 235 136 480 408 667 10,303 % 1.5 3.4 74.9 1.5 2.3 1.3 4.7 4.0 6.5 100.0来源:《奉贤县法院志》, 1986: 94-95.注:数据反映给定年份的结案数而非收案数a. 八十年代的案件中本项作“宅基地”

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  * 本文由我的博士生杨柳从英文原稿译成中文,谨此致谢。译稿由我自己三次校阅,基本准确。Kathryn Bernhardt 及Modern China的两位审稿人(卢汉超和William Rowe,他们同意公开身份)在本文的修改过程中提出了有益的建议和评论,在此致谢。

  [1] 在中国国内主张西方式现代化抑或偏重“本土资源”的双方也许最清楚地体现了这种二元对立的倾向。张文显(2001)是现代主义立场的一个例子,梁治平(1996)和苏力(1996)代表了“后现代主义-本土主义”的观点。田成有(1996)对中国法学界所特有的焦虑做了比较贴切的剖析……

  [2] 当代中国的法律有时候将“家庭法”从“民法”中分离出来,这一相对狭义的民法概念可见于1986年《民法通则》。另一方面,在实践之中民事法庭一般同时处理婚姻、离婚和其它家庭案件。本文中“民法”一词采取的是广义的用法,也是以1900年德国民法典为蓝本的国民党民法典的用法。

  [3] 熟悉布迪厄著作的读者知道本文这里使用的术语“实践”和“实践的逻辑”的出处。布迪厄使用这类概念旨在摆脱客观主义和主观主义、结构主义和意志主义之间的二元对立,但他未能成功地将自己的观点运用到他对Kabylia农民的研究中(Bourdieu,1977:114-58),其进路主要是结构性和共时性的,而不是将实践视为历时性的过程。我本人则倾向于将实践当作历史过程来研究——无需讳言这种倾向部分地出自一个历史学家的偏向。

  [4] Clarke (1991)和Lubman (1999:第8,9章)指出了“调解”一词的复杂涵义。

  [5] 婚姻法的出版物很多。我这里采用湖北财经学院的资料选编。

  [6] 例如,在1977年来自A县的一件离婚案中, 一方当事人是党员, 党组织认为这对夫妇应当起到良好的表率作用而不应离婚。如是结案(A, 1997-20)。

  [7] 这个修正案集中于如何认定夫妻感情确已破裂的问题,其标准颇为保守。例如,可认定为感情确已破裂的一种情形是“分居满两年”(“关于修订《中华人民共和国婚姻法》的决定”,全国人民代表大会常务委员会2001年4月28日通过;该修正案的中文文本于2004年8月从http://www.people.com.cn获得)。至于国务院于2003年10月1日颁布的有关(结婚和)离婚登记的《婚姻登记条例》,确实向离婚登记自由化迈进了一步,不再要求申请登记的人提供村或工作单位的介绍信,但这仅针对双方自愿而不存在争议的离婚请求。

  [8] 当然,这种分期并不适用于文化大革命的高峰期,在松江县是指1968到1974年间,当时法院基本上停止了运作。

  [9] 在我收集的案例中,有一部分起诉书是由法院书记员或法官代写的,而非由当事人自书(例如,B, 1965-2)。

  [10] 除最简单的民事案件由一个法官独任审理外,法院在审理民事案件时组成3人的“合议庭”,可由1到2名人民陪审员(非法律职业人士)和1到2名审判员(职业法官)组成。

  [11] 当时,华北乡村的房子还相当简易。在其他村民的帮助下,盖房子通常只须几天时间(黄宗智,2000:230)。

  [12] 无庸说,并非所有的调解努力都能带来符合毛主义法院的愿望的结局。有时,尽管法院运用了意识形态和道德的劝诫、官方压力和物质刺激,当事人仍坚持离婚。在这种情况下,法官有时会求助于更高压的手段。1989年来自A县的一起案件就是一个例子(A,1989-14)。当地学校的一位教师提出离婚,理由是他的妻子经常谩骂他和他的父母,不愿意过夫妻性生活,以及他们的感情已完全破裂。妻子则清楚地表示反对离婚。法官去双方的单位作了调查,确定双方的关系还不错,主要的问题是性生活。她的性冷淡源于一次难产手术导致的后遗症,而法官们认为这个问题是可以克服的。他们于是对原告进行了道德说教——作为一位教师,他应该为他人树立榜样。他们还试图通过党组织施加政治压力,因为原告已申请入党。他们也提供了物质刺激:学校校长答应给女方在校内安排工作,这样夫妇俩就会有更多的时间在一起。但丈夫不为所动,法官于是告知他,“根据夫妻实际情况,离婚理由不足。如你坚持离婚,本院将判决不准离婚。”面对这样的声明,大概是考虑到自己无论如何不能改变法院的决定,丈夫在法院召开的第二次调解会上做出让步,撤回了离婚请求。然而,我在松江县访问的法官们称,这种策略只是不得已而为之。一般说来,法官们会引用、解释法律条文,让当事人明白法院会怎样判决,但不会作出本案中那样的赤裸裸的威胁(INT93-B-4)。

  [13] 在诉讼过程中,案件的类型有时会发生变化。最初强烈反对离婚的当事人可能会让步同意离婚。随着这种变化,法院也可能不再热衷于调解,转而认可不能和好。例如,1977年B县的一个案件就清楚地反映出这两种过程(B,1977-11)。

  [14] 其余的大多数案件(约122,000件)或是当事人撤诉,或是因某种理由而中止——比如庭外调解成功。这里使用的是以1,000为单位的近似数字。

  [15] 与1989年不同,2000年的统计数据没有将离婚诉讼从“其它婚姻和家庭”案件中单列出来。1989年离婚和其它婚姻案件的比例约为6:1,这里使用的2000年的离婚案件总数是按照这个比例推算出来的。

  [16] 见1939年《陕甘宁边区婚姻条例》,1943年《晋察冀边区条例》,及1942年《晋冀鲁豫边区条例》(Meijer, 1971:285-87, 288-94(附录3,4,6);中文见韩延龙、常兆儒,1981-84,4.804-7,826-29,838-41;与国民党立法的比较,见Huang,2001:第十章。

  [17] 根据地的经验已经预示了司法制度此时的运作。正如上文所述,陕甘宁边区1939年的立法没有涉及军人离婚的问题,并特别禁止童养媳、买卖和父母包办婚姻;1944年的修正立法却增加了关于军人同意的规定,去掉了对童养媳、买卖婚姻和父母包办婚姻的禁止,仅仅保留对重婚的禁止(韩延龙、常兆儒,1981-84:4.804-7,808-11)。显然,军人在此前十年就享有离婚的豁免权。

  [18] Neil Diamant (2000) 正确地强调了1950年婚姻法的影响,尤其对乡村的影响;同时, Kay Ann Johnson (1983)所讲的情况也很重要,突出了共产党从江西苏维埃时期的立场的倒退。然而,Diamant 过度执著于婚姻法对乡村的影响比对城市更大的观点,特别强调这与现代化理论预测的结果相抵触。其实他忽视了一个显而易见的解释,即新的法律所针对的旧式婚姻在乡村远比在城市普遍。

  [19] 李放春(待刊)启发性地提出一种独特的“革命的现代性(revolutionary modernity)”。我们可以用这个范畴覆盖这种与儒家和西方启蒙现代主义的认识论均不同的认识方法,包括它同时包含的自下而上的历史观在内。

  [20] 另外的16%的民事案件是通过撤诉、中止或别的方式结案的(数据来自松江县法院)。

  [21] 当然,在调解离婚中,法庭也可能强制性地介入以达成一个照法律标准看来是公平的财产分割协议。在上文引用的一个案件中,丈夫要求返还结婚全部的花费及全部共同财产,而法院认为这是不合理的。当丈夫坚持不让步,法庭就做了判决。中华人民共和国的法庭与当代美国的离婚法庭的一个不同之处在于,后者按照一套普遍的原则和经验法则来决定离婚的财产分割,前者则强调要让双方(至少表面上)自愿地接受法庭的决定。

  黄宗智

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