——兼评《婚姻法》第32条

　　内容摘要：《婚姻法》修正案虽取得了良好的立法效果，但仍有不足。以逐步完善《婚姻法》第32条的立法设计为契机，进一步思考和实现婚姻立法的系统化，将有助于婚姻制度的完善与科学。为此，我们应从司法解释和完备立法的角度探寻婚姻制度的科学化，以保障婚姻法的有效操作。

　　关键词：司法解释  婚姻立法  同居  分居

　　《婚姻法》修正案已于2001年4月28日正式实施。围绕婚姻制度、家庭关系的立法修正，可谓是成功的，不仅具有一定的科学性和适用性；而且弥补了昔日婚姻立法的不足，完善了我国的婚姻家庭制度。在对立法成就予以充分肯定的同时，我们也须思考法律制度的系统化和科学化带给婚姻立法的制约和影响。

　　一、立法审思

　　《婚姻法》第32条以概括和列举相结合的立法模式，对诉讼离婚的法定理由作了较完备的规定，其特点有四：一是继承和发扬了立法传统。秉承了感情确已破裂、调解无效，应准予离婚的立法精神，继续发挥人民法院审理离婚案件的调解功能。二是对离婚制度进行了改革和创新。以我国现阶段的离婚现状为立法背景，吸纳国际离婚立法的成功立法例，增设了过错离婚主义原则，明确界定在具备五项过错离婚事由时，如调解无效，应准予离婚。[1]三是明确了法定离婚理由的内部逻辑关系。即通常的离婚标准是感情却已破裂，调解无效，但在特殊情境下——一方有过错时，只要吻合法定的过错事由，即可视为感情确已破裂，并在调解无效时准予离婚。四是结合程序立法，对特殊离婚事由作了补充规定。即一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。

　　上述特点表明，此次的离婚立法具有一定的积极意义：就法理意义而言，有助于贯彻保障离婚自由、反对轻率离婚的理念；就现实意义而言，有助于救济无过错方，避免过错方在拒不同意离婚的前提下，继续实施恶意损害无过错方利益的行为，以实现对善意当事人和善良风俗的维护。然而，需要指出的是，《婚姻法》第32条并非尽善尽美。仅就其第3款第4项“因感情不和分居满二年的”规定而言，就存在立法上的遗憾，并将在社会生活中面临适用难的困惑：

　　1．分居涵义模糊不清。何谓分居，我国《婚姻法》及相关司法解释并未作出具体规定。在司法实践中，针对“分居”的涵义，难免会产生歧义，如分居是否是分室居住或分床居住，从而造成理解偏颇和适用困难。

　　2．分居时间难以确定。夫妻因感情不和而分居，属婚姻生活中的偶发行为。尽管如此，分居常常是婚姻当事人面对矛盾婚姻所作的选择。据社会学者的统计，分居的主要原因有四类：一是寻求解脱；二是惩罚对方；三是一时气愤；四是对婚姻冷处理。无论分居的原因是什么，很多夫妻在分居时均难以心平气和地写下分居协议或有关记录，以载明分居的时间、意向及后果。分居时间难以确定，也就难以举证证明夫妻因感情不和分居已满二年，导致该条文难以适用。

　　3．分居事实难于举证。在现实生活中，有些夫妻的分居事实易于采证。如因感情不和，一方当事人离家出走多年，邻居、基层组织均可证明这一事实，其取证、采证将成为易事。然而，并非所有的夫妻分居均可轻松举证。因为夫妻是否分居，属个人隐私，当事人晦莫如深，邻里亲朋也难以知晓，倘一方当事人否认分居事实或否认分居已满二年，且在他方当事人无力举证时，法官则难以支持该离婚诉求，从而不可避免地会陷入举证难、取证难的局面。

　　4．分居期间难以计算。如何计算分居期间，《婚姻法》及2001年12月27日施行的最高人民法院的《司法解释》（一）未作明确解释。此环节必将导致社会中人的不同理解：是连续不间断地分居满二年或断断续续分居累积计算满二年。该期间如不作清晰明确的界定，将影响该条文的准确适用。

　　二、补救措施

　　针对《婚姻法》第32条3款4项存在的表述不明的缺憾，有必要对该条文采取相应的补救措施，以保障准确理解和科学适用《婚姻法》，保障离婚纠纷的圆满解决。

　　（一）通过司法解释加以补救

　　选择司法解释对离婚法规范进行涵义、法理及适用上的界定，有两点考虑：一是可弥补立法的不足，保障法律规范在司法实践环节的准确理解与适用，避免以讹传讹。二是《婚姻法》修正案自实施至今刚满一年，若从新对《婚姻法》修正案中的若干条款进行修正，必将造成立法资源的浪费和立法成本的加大。故当务之急是选择经济实用、便利快捷的司法解释对离婚法中的有关条款进行补充说明，以界定相关条款的涵义、适用原则和法律效力。在选择司法解释对离婚法条款进行补充界定时，应注意两个环节：

　　1．司法解释应遵循的原则。司法解释在对离婚法规范进行解释时，应遵循三项原则。一是合法性原则。司法解释，乃国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作出的具有普遍约束力的解释。由于该解释的适用范围涉及全国各级司法机关，且是各级司法机关审理案件的法律依据，故司法解释要符合我国《宪法》及《婚姻法》等有关民事法律的精神或原则，避免违宪解释和违法解释。二是合理性原则。司法解释在对《婚姻法》条款进行补充说明时，应遵循公序良俗，顺应社会普遍认同的婚姻家庭伦理观念，确保司法解释顺公理、符民情、扬正义。三是整体性原则。司法解释的整体性是法制系统化的体现。依据该原则，在对《婚姻法》规范进行解释时，应兼顾婚姻家庭制度的系统化和整体化，避免断章取义。

　　2．司法解释应界定的内容。司法解释的合法、合理和整体性原则，要求司法解释不能与《婚姻法》相抵触，也不能修改《婚姻法》。结合《婚姻法》第32条3款4项，司法解释须作如下补充：

　　（1）分居的界定。分居，旧称分床分食制，即既不同居也不共食。当代人对分居的理解虽有多种，但基本认定标准有两个：一是分别居住；二是非共同生活。故分居是指夫妻脱离同居义务和相互共同生活的责任。

　　（2）分居的期间。关于分居期间的计算方法，世界上主要有两种立法例：一是累积计算法。即夫妻断续分居期间之和达到法定期间，但同居时间不计入其中。如香港《婚姻诉讼条例》第15A条第5款规定，在夫妻双方分居期间，如双方又同居生活，不管是一段或数段，凡总计不超过6个月者，可不影响分居期间的累积计算，但不得将同居时间计入分居的期间。二是连续计算法。即夫妻连续不间断的分居达法定期间。《澳大利亚家庭法》规定，呈递离婚诉状之日前，双方已连续分居达12个月之久者，法院可以认为具有充分理由据以作出解除婚姻的判决。上述两种立法例可谓各有秋色。就前者而言，既充分考虑到了夫妻感情的易变性，也为累积计算分居时间设计了法定最短的同居限制，避免夫妻一方在片意离婚时，通过累积计算法达到法定分居期间并以此作为离婚的理由。后者对夫妻分居期间的要求具有严格性，体现出对夫妻感情在分居期并未出现恢复或缓和的要求，以示当事人的确欠缺共同生活的愿望或事实，为推定感情确已破裂，适用离婚判决奠定基础。就立法的严谨性、简捷性和操作性而言，连续计算法较为可取，且为多数国家所采用。因而，司法解释在对“感情不和分居满2年的”规定进行补充界定时，可采连续计算法，明确界定：分居满二年，是连续不间断的分居满二年，以体现夫妻关系无可挽回的破裂征象，并在调解无效时，准予离婚。

　　（3）分居的事实。就当事人的主观意愿而言，分居分为双方自愿分居和一方要求分居。前者已达成分居的合意；后者则未达成分居的共识。如一方坚决不同意分居，那么，拒不履行同居义务方的行为则构成遗弃。遗弃方不得以分居达一定期限为由诉请离婚。相反，被遗弃方可基于遗弃行为的存在诉请离婚并要求离婚损害赔偿。倘被遗弃方不愿离婚且希望继续维持婚姻关系时，当事人可基于《婚姻法》第44的规定，请求居委会、村委会或所在单位予以调解、劝阻，甚至可以向人民法院提出支付扶养费的诉讼请求。上述内容表明分居与遗弃是两个不同的概念，彼此间既具有共性又有差异：其共性体现为无共同生活的分居事实。其差异主要体现在三方面：一是愿望不同。分居为双方自愿，遗弃是一方违背他方的意志。二是依据不同。分居有双方认同的理由；遗弃则无正当理由。倘理由正当，如拒绝与有家庭暴力、虐待、通奸等行为的当事人共同生活，则不构成遗弃。三是动机不同。分居的动机可以多种多样，如将分居作为离婚的缓冲期或作为调适婚姻的冷处理期等；遗弃则具有抛弃对方的恶意。故在认定分居事实时，人民法院可作如下司法解释：分居应以双方当事人一致的意思表示为依据。该意思表示应作成书面形式，并须记载分居的时间、分居期间的财产处理及子女抚养等问题。必要时可经律师见证或经公证机关公证。上述有关分居事实的记载，有利于当事人举证、法院认证，也有利于法院妥善解决离婚纠纷。

　　（二）通过立法完善加以补救

　　利用司法解释对《婚姻法》的条款进行补充说明，可谓是以解燃眉之急。然而，司法解释毕竟不能代替法律；司法解释的科学与全面，也不能等同法律的科学与完备。故司法解释只能在立法资源、立法能力和立法效益有限的前提下有限制地使用。倘条件充分，我们还是要从完善立法的角度来实现法律规范的科学与严谨、适用与完备，避免司法解释的数量膨胀和效力扩大，以维护法律的尊严与统一。在对《婚姻法》第32条3款4项进行立法完善时，应着重解决两个问题：

　　1．婚姻立法应注重系统化。纵观世界各国的婚姻立法，凡是将分居作为离婚理由或规定了分居制度的国家和地区，均具有共性的立法特征：在婚姻效力中明确规定夫妻有共同生活或同居的义务；在离婚制度中将分居作为离婚的法定事由之一。如此规定，既可体现婚姻立法的严谨与科学，又可保障婚姻制度及婚姻立法的前后衔接，实现立法的系统化和整体化。如《瑞士民法典》在第五章一般婚姻效力中规定：结婚后，配偶双方互负婚姻共同生活的义务[2]；在第四章离婚中规定：“配偶一方恶意遗弃他方或无任何重要原因而不同居，他方可于此状况存续期间，随时诉请离婚；但不同居期间最少须为两年”[3].《法国民法典》在夫妻相互的权利和义务一章中规定：“夫妻相互负共同生活的义务。”[4]在离婚的情形一章中规定：“如夫妻事实上分居已达10年，夫妻一方得以共同生活长期中断为由，诉请离婚。”[5]《日本民法典》也在婚姻章中规定：“夫妻应同居，相互协力，相互扶助。” [6]并将“被配偶恶意遗弃时”[7]作为裁判离婚的原因。上述立法的系统化无疑会给我们以启示：任何立法均应体现出法律制度各组成部分的联贯性和整体性。倘某一环节的立法构筑存在欠缺或疏漏，势必削弱与之相配合、相联贯的法律制度的规范效能，甚至会导致某一局部的立法陷于没有前续立法支撑或立法辅垫的境地，这将与割裂法律、肢解法律无疑。鉴于我国《婚姻法》在结婚效力环节并未前置规定夫妻的同居义务也未在离婚环节后续规定夫妻的分居权利的立法现实，我们有必要在相应的立法环节增设夫妻有同居义务也有分居权利的具体规定，以保障婚姻立法的系统化和整体化。

　　2．婚姻立法应注重科学化。婚姻立法的系统化与科学化是相辅相成的，即系统化是科学化的前提，科学化是系统化的保障。在确立了婚姻立法应遵循系统化的理念后，还须将婚姻立法的科学化提升到理性高度，并将立法思考定位在以下环节：

　　（1）明确界定夫妻的同居义务

　　在我国，围绕夫妻的同居义务，在二十世纪的九十年代，便开始了立法论争。仅从修改《婚姻法》的两部专家建议稿中，就可感知到法学家的立法倾向，那就是在《婚姻法》修正案中应增加规定：夫妻有同居生活的权利和义务。有不能同居生活的正当理由的，不在此限。[8]然而，该条文并没有写进《婚姻法》修正案中。在《婚姻法》修正案实施一周年后，我们可切实地体会到，未规定夫妻的同居义务是立法的遗憾，这一遗憾将阻碍我国婚姻家庭制度的完善进程，也将影响我国婚姻家庭立法的系统化和国际化。为此，我们应进行充分的立法思考，以全方位的理解和界定夫妻的同居义务，为《婚姻法》的进一步完善做铺垫。

　　①界定夫妻同居的权利和义务，是秉承婚姻立法传统的需要。在夫妻一体主义时期，妻以夫之住所为住所，赘夫则以妻之住所为住所。住所的确定，为夫妻履行同居义务提供了载体。夫妻别体主义时期，男女两性权益日益平等，夫妻互负同居义务成为立法的必然。如《台湾民法典》第1001条规定：“夫妻互负同居之义务。但有不能同居之正当理由者，不在此限。”与此同时，我国的红色根据地，也对夫妻的同居义务作了相关规定。如《晋察冀边区婚姻条例》第11条规定：“夫妻互负同居义务，但有正当理由者不在此限。”1950年《婚姻法》第7条也有类似规定：“夫妻为共同生活的伴侣”。我国现行《婚姻法》虽未明确规定这一义务，但却将夫妻因感情不和分居满二年作为离婚的法定理由，从而使夫妻履行同居义务成为了婚姻关系的必然要求。

　　②界定夫妻同居的权利和义务，是调适区际婚姻立法的需要。要求夫妻同居，可谓是区际婚姻家庭法的共识。在香港，夫妻双方有同居的义务和权利。[9]在澳门，“夫妻双方互负尊重、忠诚、同居、合作及扶持之义务。”[10]台湾也有相似规定。为调适区际婚姻立法的冲突，顺畅解决区际婚姻纠纷，我国《婚姻法》理应秉承立法传统，吻合婚俗生活，对夫妻的同居权利和义务作明确的规定。

　　③界定夫妻同居的权利和义务，是兼顾国际婚姻立法潮流的需要。在大陆法系国家，要求夫妻同居可谓是立法的通例，法国、日本、瑞士的民法典对此均有相似规定。《意大利民法典》第143条也规定：“夫妻双方因婚姻负有同居、忠实和扶养之相互义务。”英美法系国家，也将履行同居的义务作为婚姻的主要效力之一。如美国马兰里州《婚姻法》规定，如果夫妻双方通过协议分开生活，分开一年后即可离婚。[11]这一规定已将夫妻同居作为婚姻关系的重要内容和维系要素了。在全球婚姻立法日趋一体化发展的今天，完善我国的婚姻立法，既要符合中国的风俗民情，又要顺应国际婚姻立法的发展趋势，把我国的婚姻立法纳入国际婚姻立法的背景下，实现与国际婚姻立法的接轨。

　　④界定夫妻同居的权利和义务，是维护善良风俗的需要。维护公序良俗体现在三方面：一是有助于维护配偶的权利。夫妻同居，既是权利，也是义务。当一方拒不履行同居义务时，就是对他方的遗弃，当事人可依据《婚姻法》的相关规定寻求法律救济。[12]二是有助于避免当事人为达到离婚目的而恶意采取分居行为。即一方当事人不履行同居义务时，他方可提起要求对方履行同居义务的诉讼。但这一诉讼请求须以法律明文规定夫妻有同居的义务为前提。如果法律无明文规定，就不能要求公民遵循这一义务，也就不能提起要求对方履行同居义务的诉讼。三是有助于明确界定同居的涵义，为分居的认定、证据的获取创设条件。

　　⑤界定夫妻同居的权利和义务，是保障婚姻立法科学化的需要。在界定夫妻同居的权利和义务时，应侧重体现如下立法精神：首先，要明确同居的涵义。即夫妻同居指男女双方以配偶的身份共同生活。共同生活，应理解为同住所、同食宿。其次，明确同居义务停止的条件。即一方有正当理由时，可暂不履行同居义务。正当理由，有积极事由和消极事由之分。积极事由包括出差、异地求学、住院疗伤、无婚姻住所等；消极事由包括不堪忍受虐待、家庭暴力的折磨而分居等。第三，要明确违反同居义务的法律后果。夫妻一方违反同居义务时，他方可提起同居之诉。鉴于同居义务不能强制执行，故在当事人拒不履行法院的同居判决时，可构成对他方当事人的遗弃行为，被遗弃方可以此为由诉请离婚并要求离婚损害赔偿，倘需继续维持婚姻，则可要求对方支付扶养费。

　　（2）明确界定夫妻的分居权利

　　从婚姻立法的系统化角度看，夫妻有同居的义务，也应有分居的权利。传统法学将分居称为别居或桌床分离，指夫妻双方中止同居义务，但仍保留其婚姻关系。当代法学则将分居在三个层面上加以援用：一是将分居看成是离婚的主要依据，即夫妻分居一定期限后，可视为婚姻关系无可挽回地破裂；二是分居是离婚的预备阶段。即只有先分居达一定期限才能判决离婚；三是分居制度和离婚制度并存，当事人可在两者中择其一。[13]根据现行《婚姻法》的规定，我国的离婚立法属第一种立法例。该立法例如不与分居制度相配合，则很难以夫妻分居达一定期限为由诉请离婚，因为当事人无力克服举证难的困惑。为弥补我国离婚立法中的现存缺陷，我们有必要创设分居制度，以顺应离婚制度系统化和科学化的要求。在构筑我国的分居制度时，应作如下立法思考：

　　①客观评价创设分居制度的司法价值。创设分居制度，其司法价值体现在三方面：一是有助于离婚案件的顺畅审理。当事人以分居为由诉请离婚时，可根据协议分居和诉讼分居的事实向法院提交分居达一定期限的证据，以便于法院对分居事实的认证，并在推定其婚姻关系已无可挽回破裂的基础上准予离婚。二是有助于维护配偶的权利。当事人因不堪忍受家庭暴力、虐待等行为的折磨时，可通过诉讼分居的程序寻求法律的庇护，以远离违法行为的侵害，保护自身的权利。在分居期间，倘一方当事人对他方实施性侵犯行为时，可构成婚内强奸，应按《刑法》的有关规定追究行为人的刑事责任。三是有助于避免草率离婚。保障离婚自由，反对轻率离婚，是我国《婚姻法》一贯坚持的原则。在创设分居制度后，当事人可根据个人的愿望在离婚和分居之间作利弊诀择。如离婚事由不具备，即可通过协议或判决进入分居状态，以便当事人在分居期间审慎思考自己的婚姻，作出是否离婚的决定，避免轻率离婚。

　　②准确界定创设分居制度的立法意义。分居行为早在古罗马的十二铜表法中即出露端倪[14]，但将其作为一种制度加以确立，首推中世纪基督教的教会法。基于“婚姻是神作之合，结婚是一种宣誓圣礼”[15]的宗教精神，离婚则是“对上帝的不忠”[16]而被严加禁止。为寻求禁止离婚的补救措施，允许夫妻在一定期限内或不定期地分离眠床或住所，以逃避婚姻的折磨。宗教改革运动后，离婚制度日渐为欧洲各国所确认，但分居制度并未退出历史舞台，它在被赋予了新的内涵之后，成为婚姻立法中的重要组成部分。从大陆法系国家的立法看，多数国家在其民法典或婚姻家庭法典中规定了分居制度。如《法国民法典》采离婚与分居制度并存的立法例，且分居的条件和离婚相同，当事人可在两者中择其一。《德国民法典》则将分居视为离婚的原因之一，倘夫妻不愿继续家庭关系时，即可分居。待分居达一定期限后，可推定其婚姻破裂，准予离婚。挪威《关于婚姻和解除婚姻法》中对分居制度也作了规定，但其将分居视为离婚的预备阶段，即欲离婚者须先经历分居阶段，当分居达法定期限后方可离婚。在英美法系国家中，分居制度在其立法中也得到了体现。如英国采双轨制的立法例，将分居制度与离婚制度并列，如分居达一定期限即视为婚姻关系无可挽回地破裂，可准予解除婚姻关系。[17]美国《统一结婚离婚法》对协议分居作了系统规定，其立法例相当于离婚与分居并存的双轨制，但分居协议只有妥善达成时，才能得到法庭的同意判决。如一方要求分居，另一方请求离婚时，法庭则无权作出合法分居的判决。[18]上述立法例表明，分居制度在婚姻制度中占有重要地位，且已成为离婚制度的附属制度，其立法意义表现在两方面：一是为婚姻当事人创设了多种救济途径。在别居制度与离婚制度并列的立法例中，当事人可根据婚姻意愿在别居与离婚中作一选择。二是为准确适用离婚立法奠定了基础。在以分居为离婚预备阶段的立法例中，判令当事人分居，可赋予其审视与挽救婚姻的机会，如婚姻无可挽回，才可进入离婚状态。此时离婚，既可保障当事人对离婚选择持认同态度，又可保障法院作出的离婚判决是科学的。

　　③科学估价创设分居制度的调适功能。香港与澳门回归，加速了祖国统一的进程，也为区际的民事交往创造了更为广阔的前景。在协调区际婚姻立法冲突时，学术界有种种建议，但唯有完善内地婚姻立法或制定统一的区际婚姻法冲突规范较为现实和妥当。在制定统一的区际婚姻法冲突规范还未具备成熟条件之时，利用修正《婚姻法》的契机来完善我国的婚姻立法将属首选之举。故增设分居制度将起到完善我国的婚姻立法、调适区际婚姻法冲突、顺畅解决区际婚姻纠纷的功能。这一功能的产生，将源于区际婚姻制度的相似或弥合。就相似性而言，香港设有分居制度，且分居制度与离婚制度相并存。[19]其分居形式有两种：协议分居与申请分居。前者无须经法院批准，后者则须在具备法定事由时由法院颁布分居令。分居的事由与离婚事由基本相似。澳门与台湾的民法典并未设立分居制度，但却将事实分居连续两年作为其诉讼离婚之理由[20]；台湾则将不堪同居之虐待或恶意遗弃之事由作为离婚理由[21].就其弥合性而言，法定分居与事实分居的确立，有助于弥补离婚制度的不足，便于当事人认真审视婚姻，避免基于冲动而草率解除婚姻，以维护婚姻的稳定与和谐。

　　④审慎定位创设分居制度的立法架构。创设分居制度，不论从立法和司法角度看，还是从调适功能方面看，均具有积极意义。故创设分居制度应成为立法共识。为科学架构分居制度，应将其在以下环节作严谨定位：首先，须作立法模式的选择。根据我国的婚俗习惯及司法实践，采纳分居制度与离婚制度相并存的立法体例较为妥当，以赋予当事人在分居与离婚之中作取舍的机会。其次，须作分居形式的界定。分居应采取协议分居和诉讼分居两种形式。协议分居可由当事人在平等自愿、协商一致的基础上达成协议；诉讼分居可由当事人向法院提起诉讼请求，由人民法院依审判程序作出分居的裁决。协议分居有助于体现私法自治的精神，便于当事人缓和婚姻矛盾，节省诉讼成本。诉讼分居则植入了国家强制力的干预，有助于当事人在协商不成时通过司法干预达到分居或离婚目的。在当事人提起诉讼请求时，人民法院可根据当事人的婚姻状况和诉讼请求作相应的裁决：如双方当事人诉请分居，法院则应准予分居；如当事人一方诉请离婚，另一方诉请分居的，法院在查明感情并未破裂时，作分居的裁决；倘已具备感情确已破裂的条件，则应调解或判决离婚。第三，须界定分居事由。分居事由的界定可采取例示制：以列举式界定的事由，可与离婚事由相同，如重婚、有配偶者与他人同居、

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