历史起源

　　毛主义法律制度主要由两个历史进程所塑造。其一是中国共产党试图在早期对离婚的激进允诺和农民强烈反对的现实之间找出一条中间道路，从而形成的法律实践的演变。其二是农村工作方式的形成，呈现于民国时期国民党统治下得到发展的现代法律制度触及不到的地方。

　　激进的允诺和农村的现实

　　对离婚的激进允诺可以回溯到1931年在江西颁布的《中华苏维埃共和国婚姻条例》。当时正是婚姻观念发生巨大变革的时期。甚至连当政的国民党也在1930年的民法典中承认了性别平等的原则并制订了相对自由的离婚标准（黄宗智，2003：第10章）。在当时的进步思潮中，性别平等原则至少在理论上无可质疑（在自我标榜为革新者这一点上，国民党并不落后于共产党）。更直接更密切相关的影响源可能是1926年苏联《婚姻与离婚、家庭与监护权法》第18条的规定：“婚姻的解除基于婚姻中双方当事人的同意，也可由其中一方单方面提出。”（《苏维埃婚姻法》，1932：13；参见Meijer，1971：51）。

　　江西《中华苏维埃共和国的婚姻条例》照搬了上述规定；第九条宣布：“确定离婚自由。凡男女双方同意离婚的，即行离婚。男女一方坚决要求离婚的，亦即行离婚。”（转引自 Meijer，1971：281；中文参见湖北财经学院，1983；1-4）。这种态度较当时的西方国家远为激进，后者从六十年代才开始实行无过错离婚（Philips，1988：561-72）。表面上看来，这条激进的法规会让千百万中国男女摆脱他们不愉快的婚姻，而不论他们的配偶意向如何。

　　然而中国共产党几乎立即就从这种激进的立场撤退，原因非常实际：党希望保护红军中的农民战士对妻子的主张权。于是，颁布于1934年4月8日的正式的《中华苏维埃共和国婚姻法》尽管重复了先前立场激进的规定（现为第十条），又紧接着补充，“红军战士之妻要求离婚，须得其夫同意”（韩延龙、常兆儒，1981-84：4.793）。实际上，中共中央委员会赣北特委在1931年起草的“妇女工作计划”中就已经充分表明有必要作出该修正。“我们必须避免对婚姻自由加以限制，因为这有悖于布尔什维克的原则，但我们也必须坚决反对婚姻绝对自由的观念，因为它会导致社会的混乱并引起农民和红军的不满”（转引自 Meijer， 1971：39；着重号为本文作者所加）。正如Kay Johnson指出的那样，对农民战士利益的威胁会危及共产党的权力基础（Johnson， 1983：59-60）。

　　对农民而言，在这里所要考虑的因素是显而易见的。结婚在农村是一件非常昂贵的事情——按照结婚的通常花费和大多数农民的收入水平，一生只负担得起一次。允许一个不满的妇女任意与丈夫离婚，无论对军人还是他们的家庭都是很严重的打击。对美国读者来说，要理解离婚对男方父母的经济内涵，不妨设想一对（美国的）年轻夫妇在父母为他们的新婚买了房子给他们后即因婚姻琐事争吵离婚。这样的经济考虑可能比丈夫感情上受到的伤害重要得多。

　　另外，部分妇女也和男性一同反对单方请求的离婚。在革命运动内部，男性党员要求与他们的（农民）妻子离婚的情况并不鲜见。他们的借口是妻子政治“落后”，实际上是想和其他（来自城市的）女同志结婚。丁玲1942年在“三八”妇女节发表的著名文章，批评党内的男性沙文主义，也影射了这一点（丁玲，1942）。这个问题甚至直到八十年代还存在争议（见下文讨论）。

　　因此毫不奇怪，在单方离婚请求问题上从支持到回撤的趋势蔓延得很快。在紧接着的抗日战争期间，这种对大众不满的让步在共产党的根据地体现得最为明显。其立法完全脱离了江西苏维埃时期的表达，而与国民党的民法典相似，规定了准予离婚的条件，包括重婚、通奸、虐待、遗弃、不能人道和不能治愈的疾病。（与此同时，边区开始以夫妻的感情关系为基础来构造离婚法的标准，这种对婚姻和离婚的新的概念化方法在革命后的年代取得了支配地位）。江西苏维埃时期基于任一方的请求即准予离婚的规定被完全废除。[16]

　　在根据地以及1949年后中华人民共和国有关离婚的立法中，保护军人利益的特别规定十分普遍。1943年的《晋察冀条例》和1942年的《晋冀鲁豫条例》均规定，仅当一名军人在抗日战争中“生死不明逾四年后”，其配偶才能提出离婚请求（韩延龙、常兆儒，1981-84：4.828，840）。陕甘宁中央根据地1939年的条例没有涉及军婚问题，但在1944年的修正条例中规定“至少…五年以上不得其夫音讯者”才能提出离婚（韩延龙、常兆儒，1981-84：4.810）。下面我们将会看到，五十年代初期对军人的保护更得到加强。

　　然而，当中国共产党从一经请求即准予离婚的立场撤退时，并没有完全背离自己公开宣布的目的，即废除“封建”婚姻。在五十年代初期，共产党重点打击的目标包括重婚或一夫多妻、婢女、童养媳、父母包办和买卖婚姻。1953年的案件抽样显示，许多婚姻因为属于上述范畴之一而获准离婚或宣告无效。B县的一个案件涉及童养媳，法院认为，“封建婚姻制度…不合理，又不道德…此种婚姻关系如再继续下去，只有痛苦加深”。法院因此判决离婚（B，1953-19）。在另一个案件中，一对夫妇年纪很轻时就由父母包办结婚，法院裁定，“彼时因双方年纪尚小…因此达不到互敬互爱和睦家庭”（B，1953-7）。还有一个类似的案件，法院准予离婚的理由是“婚姻系早年经父母包办的，结婚后以至感情破裂”（B，1953-15）。松江和奉贤两县的数据显示（见下文），直到六十年代初期，每年都有相对大量的离婚案。此后的离婚案件数量减少，八十年代才又返回到五十年代的数量。

　　显而易见，中华人民共和国初期比后来要容易取得离婚。婚姻法有关调解的程序要件在后期执行得较初期严格得多。反封建婚姻的运动实际上创造了一种离婚自由的风气；一些申请人的婚姻虽然不明确地属于那些重点打击的范畴，也能获准离婚。这种比较自由的倾向仅仅在共产党认为封建婚姻已大体上被破除之后才终止。在抽样的案件之中，一位党员干部请求离婚，称他的妻子满脑子“封建落后思想”，导致他们的感情破裂，他因此获得了批准（B， 1953-1； 又见B， 1953-5）。另一位干部赢得离婚的理由是因为他妻子是“家庭妇女，没有文化，不能工作”。法院批准了他的请求，“因双方社会职业不同，感情逐渐破裂”（B， 1953-7）。一位女干部基于同样的理由离了婚：她的丈夫“思想落后，开会都不叫去”（B， 1953-20）。另一位妇女不顾她的军人丈夫的反对，在几次调解离婚失败之后，最终获得了成功。法院解释这样判决的目的是“为了今后使双方解除苦恼，有利生产及不出意外”（B， 1953-4）。

　　然而，上述最后那位妇女的案件是个例外。最高法院在当时发布的司法解释和指示中都反复强调了一种情况：如果涉及军人，即使妻子是童养媳也不应准予离婚（买卖或包办婚姻中的妻子更不容易获准，尽管这种婚姻违背了女方的意愿）。最高法院总是引用第十九条：“现役革命军人与家庭有通讯关系的，其配偶提出离婚，须得革命军人的同意”。这个条件甚至适用于解除婚约，而在其他情况下婚约是不具约束效力的（最高人民法院，1994：1099）。正如最高法院在给西北分院的回复中解释的那样，即使解除童养媳婚姻也须取得军人的同意，这“是基于最大多数人民的最大利益” 的原则（最高人民法院，1994：1090），是与允许结婚自由和离婚自由同等重要的基本观点。[17]

　　然而，必须将这种倒退的过程和与之平行的反封建婚姻的运动过程联系起来观察。毫无疑问，1950-53年的婚姻法运动有力地打击了“封建婚姻”，使离婚法实践在那些年极大地自由化。最好的证据是农村抵抗该运动而导致的冲突的范围和强度。Kay Johnson指出，根据中国司法部本身的报告，1950-53年间，每年有70，000 至80，000人（多为妇女）“因婚姻不自由而自杀被杀”（Johnson， 1983：132；《贯彻婚姻法运动的重要文件》，1953：23-24）。

　　如果把1950年的婚姻法看作仅仅是从（一经请求即予离婚的）激进允诺的倒退，就会忽视它在打击旧式婚姻方面所起的重大作用。事实上我们已经看到，这些成果在中国乡村社会的背景下是革命性的。同时，当时法律对乡村造成的影响要比对现代化了的城市来得大，原因是旧式婚姻在前者那里更为普遍。然而，共产党从江西时期的规定到为保护军人和农民利益而作的倒退也是当时历史现实的一面。这两个过程——党针对种种落后的旧式婚姻的运动，以及从激进承诺（一经请求即予离婚）的倒退——需要放在一起来考察。[18]

　　通过规定有争执的离婚必须先行调解，共产党在两条原则的张力之间寻找其艰难穿行的道路。双方同意的离婚并不难办，因为两方均无异议。对于有争议的离婚，可行的办法显然是既不全部拒绝也不一概准许：前者意味着背离共产党对结婚和离婚自由的承诺，后者又肯定会遭到乡村社会的强烈反对。这种情况下，调解是有效的折衷。当共产党希望重点打击旧式婚姻时，例如五十年代，对调解的执行就相对宽松；而当党想就离婚采取更保守的姿态时，如六十年代及其后，则可以严格地执行调解。最重要的是，这种程序有助于冲突的最小化。它提供了一个制度的渠道，使对立的意见都能与闻，也使共产党能最大限度地为案件设计出令双方至少在名义上能同意的解决方案。这样，党既可以维持自己终结封建婚姻的目标，同时也将农民的反对降至最低。在我看来，这就是离婚法的立法和实践的真正起源和意义。

　　乡村传统与共产党实践的融合

　　上述分析尽管解释了调解在离婚中的普遍适用，却没有讨论那些实践中所采用的具体方法、风格和形式。要理解后者，我们必须转向调解的乡村传统以及毛主义政党如何改变了这些传统。换言之，调解的实践既不单单是传统的也不单单是共产党的，而是两者互动的产物。

　　农村根据地是最初的历史背景。1927年4月12日之后的白色恐怖迫使共产党撤离城市转入地下，党必须在“第一次统一战线”的崩溃之后彻底重建。后果之一是共产党几乎完全与民国政府1926年前在全国大约四分之一县份建立起来的现代法院体系阻隔开来。此后的六年里新的国民政府将之拓展到中国近一半的县份（黄宗智，2003：2，38-45）。这些现代化或半现代化的城市大多处于共产党控制之外，因此江西苏维埃以及后来的边区共产党政府缺乏现代法院的模式和司法人员。同时，共产党又在原则上强烈反对国民党的制度，一如反对清代的旧制度，根据地因此就不得不重新开始建构自己的司法机构。

　　其后是一个兼容传统乡村惯习和新的共产党实践的制度的逐步形成。前者着重调解和妥协，有一套邀请当地有声望的人士劝说当事人以彼此都能接受的办法解决纠纷的独特方法。这些方法包括：与双方交谈并同情地倾听他们的诉说；运用道德劝诫，试图让双方理解对方的处境；当亲戚邻里可能帮助达成妥协时，也邀请他们加入；举行公共仪式，如聚餐或召集众人公开宣布协议以增加其效力分量。

　　共产党将这些内容纳入了自己的实践。事实上直到现在，充当调解人的干部还常常用儒家的“中庸之道”来劝说纠纷的各方：“如果别人这样对你，你会怎么想？”（亦即“己所不欲，勿施于人”的道理）（INT 93-12；黄宗智，2001：第三章）。尽管调解会取代了传统的聚餐会，仍然强调由双方公开陈诉自己所作的让步（虽然后来是以毛主义的“自我批评”的形式）。

　　同时另一方面，共产党的特殊作风也重塑了这一过程。因此，判定是非的最终标准是党的原则和政策，而非儒家或传统的公共道德规范（这一点下文还要进一步讨论）。与众不同的毛主义群众路线也影响着调解程序，它教导城里来的知识分子如何对待农民：平等地与他们交谈并听取意见；重说服教育而不下专断的命令；学会和农民一起生活，做到同住、同吃、同劳的“三同”（毛泽东，1943，[1971]）。

　　这些指示实际上是一种新的认识论的产物：首先从实践中学习，再上升到抽象的理论知识，最后又回到实践中去检验知识的正确与否（毛泽东，1937a[1971]， 1937b[1971]）。与此相关联的还有一种学习方法，即通过访问“群众”而进行的系统调查（毛泽东，1941a[1971]，1941b[1971]）。这些因素共同构成了一种既是革命性的也是现代性的特殊的认识方法（黄宗智， 2005）。[19]

　　这种认识论上的立场反过来又为党员们设立了一套思想和行为准则。过分依赖理论而忽视具体条件的做法被贴上多种批判性的标签，包括“教条主义”、“主观主义”、“党八股”、“命令主义”、“瞎指挥”，甚至“山头主义”。相反，对只关心事实而忽视理论的批评则主要只有一种：“经验主义”。显然，毛主义之把实践排序高于理论的精神更明显地体现于“群众路线”，它要求干部们取得民众自愿的赞同和服从（参见毛泽东，1942[1967]）。这种认识方法实际上附带着一套治理的理论。

　　调解的乡村传统与毛主义实践的融合，导致了独特的毛主义“调解和好”制度的形成。其独特的方法和风格是从共产党与村庄在根据地的互动中形成的。换言之，离婚法实践的真相，尤其是那些涉及调解和好的实践，存在于那些变化的过程当中，而非任何简单非此即彼的二元对立所能理解，比如传统/现代性、村庄/共产党、农民/现代国家。

　　从这种互动中产生了所谓的“马锡五模式”。马锡五（1898-1962）是陕甘宁边区的一位高级法官，毛泽东在1943年特地赞扬了他的工作风格。后来 “马锡五审判方式”成为毛主义法律制度一切特点的一种简称，不仅在婚姻纠纷中如此，在其它类型的民事案件中也如此。法官们要到现场调查案件的事实真相，尤其要依赖群众，因为“群众眼睛最亮”；一旦掌握了事实，法官就会着手消除“矛盾”；提出双方都能接受的调解方案是解决冲突并防止其再度发生的最佳方式。整个过程可概括为三个公式：“依靠群众”，“调查研究”，以及“调解为主”。其程序、风格和仪式已清楚呈现在上文详细的案例之中。正如我们所见，1952年及其之后，共产党在全国大力宣传马锡五审判方式，以取代他们认为不能接受的国民党的法制。1954年，马锡五当上了最高人民法院副院长（INT 93-B-3；INT 93-8，9；参见杨永华、方克勤，1987：131-45）。

　　观念基础

　　以上描绘出的毛主义离婚法律实践与一个观念紧密相联，即夫妻感情是结婚和离婚的决定性基础和标准。当法院驳回离婚时，理由是感情尚好还能修复；准予离婚的理由则是感情破裂不能修复。这一构造从四十年代起就在实践中广为运用，尽管直到1980年才见诸法律。它为离婚法实践既提供了正当化理由也提供了观念的空间。毫无疑问，要理解有关调解和好的毛主义实践，必须澄清伴同着这个制度的观念。

　　最初的1931年《江西苏维埃婚姻条例》没有提到感情。如前所述，它基本照搬苏联1926年的法典，赋予婚姻关系中的任何一方单方离婚的权利。该规定基于的观念是：婚姻是平等的双方自由缔结的联合，任一方的意愿都足以解除之。我们已经看到，在抗日战争时期之前，根据地就已经放弃了最初的表达而采用与1929-30年国民党民法典近似的表达，后者以1900年德国民法典为蓝本。该法典视婚姻为民事契约，离婚则是对违背婚姻契约的回应。违背婚姻契约的行为可以称为“婚姻过失”，包括通奸、故意遗弃、虐待等。这种看待婚姻的方式基于西方世俗婚姻法的传统，是已经脱离了罗马天主教会婚姻的神圣性和不可解除性原则的传统（Philips， 1988）。中国共产党或许是无意之间在某种程度上继承了该传统。

　　然而，根据地的共产党在效仿国民党的实践的同时，也形成了一种以感情观念为基础的构造，而这是国民党法律所没有的。因为按照这种观念，夫妻感情是婚姻最基本的要素，只有当这种基础根本不存在或被破坏而导致夫妻“感情根本不合”时才应当离婚。与此相似，当时的苏联法律也认为，当婚姻中的关系使婚姻不可能存续而必须离婚时，离婚才是正当的（Sverdlov， 1956：37ff）。这种离婚的途径与二十世纪六、七十年代在西方占主导地位的无过错原则有着某种亲和性。按照无过错原则，“婚姻崩溃”（不归责于任何一方）足以构成离婚的标准，从而取代了以前立法中的“婚姻过失”标准（Philips， 1988：561-72）。

　　但是感情观念的构造有它自身的特点。它的出现出自于取代清代和国民党婚姻观的愿望。按照清代的婚姻观念，婚姻意味着丈夫的家庭获得一个妻子：丈夫而不是妻子才有权离婚。更精确地说，他有权因为妻子的过失而“休”掉她，为此法律列举了七种情形：无子、淫佚、不事舅姑、多言、盗窃、妒忌、恶疾（Huang，2001：164）。（当然，尽管法律理论上如此，在实践中也有对休妻的社会-文化制约）。而新的婚姻观念则立足于爱情和双方的自由选择而非父母的意愿，是共产党革命对新的社会秩序的构想的基本组成部分。这种观念自然而然地会强调感情是婚姻的必备要素。

　　同时，共产党（在与之短暂亲昵之后）也拒斥了国民党对婚姻的“资本主义”或“资产阶级”的观念——将婚姻视为一种民事契约，一种国家权力之外的私人事务，违背契约婚姻即可解除。正如权威性的《中华人民共和国法律释义大全》中所说：“在我国，婚姻不是一种民事契约，而是为法律确定的夫妻关系，它包括财产关系和人身关系，而最主要的是人身关系”（《中华人民共和国法律释义大全》，1992：510）。它也拒斥西方近期无过错离婚的公式，其终止婚姻的理由——因“无法协调的分歧”或彼此不再“相爱”而导致的婚姻关系崩溃——在中国共产党看来，只不过是资产阶级在婚姻和离婚问题上轻佻态度的合理化表述。在共产主义的党-政国家那里，感情观念既强调了结婚和离婚自由，也强调了长久的婚姻义务。

　　诚然，1950年的婚姻法没有提及感情，尽管感情观念的雏形已可见于几乎所有边区的战时婚姻立法。这部婚姻法也略去了先前的法律中列举的种种可导致离婚的过错。相反，它几乎完全着眼于程序，这种关注的重心与苏联《婚姻与离婚、家庭与监护权法》的规定（1926年颁布，1936、1944及1945年修订）相一致（Sverdlov， 1956）。它也符合共产党当时重实际考虑而轻原则的倾向。

　　然而，有大量证据表明，当时几乎所有的法学家和法官在适用和解释婚姻法的时候都将感情范畴纳入考虑之中。于是，1949年华北人民政府司法部总结边区政府的经验时，明确地将夫妻“感情根本不和”作为决定准予离婚的最终标准（韩延龙、常兆儒，1981-84：4.875）。最高人民法院在五十年代初期发布的多个司法解释和指示反复指出该原则是解释和适用婚姻法的决定性因素（例如，最高人民法院，1994：1056，1064）。最有说服力的或许是我们从1953年抽样的离婚案件显示那些术语已经成为离婚诉状和法院裁决的常规措辞。如上文所显示，感情因素正是当时的法庭允许解除重婚、婢女、童养媳、买卖婚姻和父母包办等类婚姻所用的理由。

　　离婚的条件在反封建婚姻运动结束之后才开始收紧，调解作为程序要件被执行得十分严格。一套与感情公式相关连的比较标准的程序和范畴很快形成，这些也已经见于前文对抽样案件的概述。法官们在处理案件时总是首先试图弄清楚夫妻关系的基础和历史，并对他们的感情评定一个等级：“很好”、“好”、“不错”、“一般”或“不好”。一对因父母包办、违背本人意愿而结婚的夫妇通常会被视为感情基础不好。如果他们在婚后的生活中经常吵架，其历史也会被视为不好。这些评估会帮助法院认定感情是否已经破裂，也即是说，离婚是否正当。另一方面，如果发现感情的基础和历史“好”，就会为法院主张调解和好或直接判决不准离婚提供正当的理由。

　　直到1980年，婚姻法才将感情观念正式纳入法律文本，它被认为是有中国特色的、植根于实践经验的东西。正如武新宇（全国人民代表大会常务委员会法制委员会――也即是中华人民共和国正式的法律起草机构――的副主任）当时所解释的：“草案在原来的‘调解无效，应准予离婚’条文上加了‘如感情确已破裂’这个条件”。在改革的大气候下，修订婚姻法的部分目的是增加自由度。武新宇告诫说：“我们反对那种对婚姻关系采取轻率态度和喜新厌旧的资产阶级思想。但是，我们也不能用法律来强行维护已经破裂的婚姻关系，使当事人长期痛苦，甚至矛盾激化，造成人命案件。”他个人认为：“多年来，法院在处理婚姻案件时掌握偏严”（湖北财经学院，1983：46）。

　　武新宇意见的根据可以见于许多案例。显然，有许多无可救药的婚姻由于法院系统过度热衷于达成调解和好而长期拖延。这种情况已通过哈金的获奖小说《等待》（Waiting，1999）而为英语读者所熟知。事实上，改善夫妻感情常常是一件超越法院权力所能做到的事情，无论它多么强大，温和抑或专横，出于好意抑或只是严格奉行政策。

　　然而武新宇只是讲诉了事情的一方面，妇联则强调另一面：

　　“这些年来，喜新厌旧，草率离婚的情况有所增加，有些人在提干、进城、或考入大学后，抛开旧配偶…以”感情破裂“为理由…把道德观念视为封建残余，崇拜资产阶级的婚姻自由。对这些人要进行批评教育…现实生活中离婚往往给妇女和孩子带来痛苦和不幸，因此新婚姻法关于保护妇女、儿童的利益规定，应认真贯彻执行。”（湖北财经学院，1983：65-66）。这种担忧回应了丁玲四十年前的呼吁。

　　不管怎样，借助感情观念，法院既能对那些关系已无望修复的夫妻放宽离婚的条件，也能对那些出于一时的愤怒或希望更换配偶的人从严限制；同时，由于关于夫妻感情质量的任何判断都是不精确的，法院方能借以作出个别的决定以便最好地适应具体案件的情况和当时的政策重心。换句话说，感情建构允许实际的考虑优先于理论原则。正如武新予所说：“这样规定，既坚持了婚姻自由的原则，又给了法院一定的灵活性，比较符合我国目前的实际情况”（湖北财经学院，1983：46）。

　　其结果是一个主导性的观念框架，一方面它的起源是革命性的，甚至在某种程度上预见了当代西方的无过错离婚，但另一方面它又产生于并纠缠于所处时代的现实之中。作为一种正当化的工具，它先是既要为终结婚姻的各种封建形式鸣锣开道，又要致力于将农民之中的对抗因素化为最小；而在后来的改革背景下，则既要符合放宽对离婚的限制的趋势，又要满足保护婚姻的愿望。这个双刃的观念及其灵活适用或许是以调解和好为特色的毛主义法律制度的真正

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