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民法亲属编离婚制度之探讨 |
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| 作者：佚名 文章来源：网络 点击数： 更新时间：2007/3/26 2:48:43 |
离婚制度不仅是婚姻制度中的重要篇章，也是随着时代的变迁变化最大，争议最多的篇章。新中国自1950年婚姻法始，在婚姻法的二次修订中，离婚制度都是重中之重，且对民众的生活、婚姻观念的变化产生了重大的影响。1950年婚姻法彻底废除了封建主义的男性专权离婚制度，建立起现代社会的自由离婚制度；1980年婚姻法首次明确规定了裁判离婚的法定条件采破裂主义：夫妻感情确已破裂，调解无效，准予离婚。2001年婚姻法修正案第一次将离婚救济的理念植入离婚制度，设立了离婚损害赔偿制度及家务劳动补偿制度，强化了离婚时的经济帮助，从而形成了较为完整的离婚救济制度体系。
每一次婚姻法起草、修订的前后，都引发了有关婚姻法甚至是婚姻观念的大讨论。而肇始于20世纪90年代初的对1980年婚姻法修订的讨论，可以说是历次起草修订过程中理论准备最充分的一次。尽管由于种种原因，婚姻法学家的理论、观点未得到充分的重视和吸纳，但在民法典亲属编的起草过程中，我们作为参与专家建议稿的起草者，有责任、有义务不懈地努力，将那些经过充分讨论，意见趋于一致的观点纳入草案当中，同时，也将一些尚未成熟、但确有新意或言之有据的观点纳入草案，供同行们讨论。
一、离婚立法指导思想的发展
新中国成立以来的我国两部婚姻法都是以保障离婚自由、反对轻率离婚作为离婚立法的指导思想的。2001年婚姻法修正案在此基础上有了一个重大发展与突破，即在保障离婚自由、反对轻率离婚的同时，强化离婚救济，实现保护弱者利益的社会正义与法律公平。保障离婚自由是婚姻自由原则的具体体现，是婚姻关系的本质要求，但保障离婚自由并不等于任意离婚，离婚必须符合法定条件，履行法定程序。法律上有关离婚的各项规定既是对离婚自由的保障，也是对轻率离婚的限制。同时，为离婚的弱势一方提供救济手段，使其获得法律上的公平正义，也是离婚立法的重要内容。
离婚救济制度彰显了夫妻双方人格独立与平等的理念，致力于损害与救济之间的衡平，而其更重要的社会意义则体现在为离婚自、由与社会正义之间架起了法律的桥梁。
二、诉讼离婚法定标准的探讨
离婚的条件与程序中较有争议的问题是诉讼离婚的法定标准，这是自20世纪50年代以来婚姻法学界争论最多、最广泛的课题。1950年婚姻法第17条规定：男女双方自愿离婚的准予离婚。男女一方坚决要求离婚的，经区人民政府和司法机关调解无效时，亦准予离婚。由于婚姻法对诉讼离婚的标准未作具体规定，50年代一直有理由论与感情论之争，理由论强调，离婚必须有正当理由，无正当理由不得准予离婚。感情论则强调感情是婚姻的本质，只要夫妻感情确已破裂，就应当准予离婚，而不问理由是否正当。理由论与感情论之争，实际上是过错离婚主义与无过错离婚主义之争，由于左的思潮的影响，理由论即过错离婚主义无论在理论界及司法界均占上风，成为主要学说和实际上的判案标准。
1980年婚姻法彻底否定了理由论，第一次在中国采无过错的破裂主义，婚姻法第24条明确规定：人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。从此感情破裂说取代了正当理由说，感情破裂与否成为决定婚姻关系是否应当继续维持的标志，学界普遍认为它反映了社会主义婚姻的本质，符合我国离婚立法的发展，是我国司法实践经验的总结。无过错离婚主义成为我国离婚立法与司法的原则。同时，学界又对“感情破裂”进行了深入的探讨，形成了完全感情破裂说与感情与义务结合说。完全感情破裂说强调感情是确认夫妻关系是否应当维持的唯一标准，即使当事人的理由不正当，只要感情确已破裂，就应当准予离婚，不能用不准离婚作为惩罚过错一方的手段。而感情与义务结合说则认为，婚姻关系具有相对稳定性和权利义务的关联性，婚姻关系解除与否，不仅应考虑夫妻感情是否破裂，还应当考虑双方的权利义务及子女和社会的利益；在当前婚姻还未全面实现以感情为基础时，在离婚时片面强调以感情破裂为原则，必然会产生不良的社会后果。因而应当强调离婚中感情与义务的统一，不能将感情破裂作为离婚的唯一标准。
20世纪90年代以来，对破裂主义的离婚标准的讨论更为深入。许多学者认为，就离婚的立法原则而言，应当坚持破裂主义，但“感情破裂”作为离婚的法定理由不尽科学，应以“婚姻关系”破裂作为寓婚的法定条件。因为，离婚立法的对象是夫妻之间的婚姻关系，而不只是感情关系。婚姻关系的多元性决定了离婚的法定标准不能过分强调婚姻关系的内涵，否则，不仅不符合我国婚姻关系的现状，不能包括所有的离婚理由，也降低法条在司法实践中的可操作性。同时，也有学者仍坚持以“感情确已破裂”作为离婚的法定条件。他们认为，提倡以感情为婚姻的基础和婚姻破裂的标志具有先进性。法律要发挥引导作用；任何离婚的原因归根结底最终将导致夫妻感情的破裂，也最终体现为感情的破裂。感情破裂并非不能认识，现有的司法解释中的综合分析法与列举性的14条理由均说明感情可以认识。
有关离婚理由的规范方式，普遍认为1980年婚姻法的概括主义离婚理由对法官的素质要求过高，过于抽象，难以操作，应采取例示主义的混合型立法方式，既有概括性的抽象规定，又明文列举重大离婚理由，解决离婚标准难以掌握，司法实践中判案结果宽严不一的问题。至于哪些离婚理由可以列举，学者们意见有所不同，有人认为应尽可能详尽，以切实解决实践中难以操作的问题，也有学者提出离婚理由应从婚姻本质、便于操作及适当限制法官自由裁量权来考虑设定，不必事无巨细，无论如何法律也不可能穷尽所有的离婚理由。
根据学者们的讨论所形成的<婚姻家庭法法学专家建议稿）即采取了这一模式，其概括性的规定为婚姻关系是否破裂，同时列举了确定婚姻关系是否破裂的具体情形，包括：一方患有严重的精神病、传染病；有重婚、通奸、非法同居、虐待、遗弃等情事；有赌博、酗酒、吸毒等恶习或受判刑之宣告；分居已满三年等。
婚姻法修正案没有完全采纳专家建议稿，认为将“夫妻感情确已破裂”改为“婚姻关系确已破裂‘作为判决离婚的法定标准会引起民众认为离婚标准发生变化的误会，故只是对离婚理由的立法模式予以修订，采取例示主义的混合型立法方式，在概括性规定之后，列举了感情确已破裂的具体情形。
笔者认为，这一修订仍未到位。首先，感情确已破裂难以适应多元化的现代社会，且存在着无法克服的缺陷，应当将其修改为夫妻关系确已破裂。理由有四：一是婚姻关系的内容是多方面的，除精神生活外，双方共同的物质生活与性生活也是夫妻关系的重要内容，而感情只是精神生活的一部分，并非只有感情破裂才是婚姻解体的唯一原因；二是感情属于意识形态范畴，是当事人的心理活动，不应也无法成为法律调整的对象，而婚姻关系才是法律调整的对象；三是在司法实践中，“感情确己破裂”往往难以准确认定，可操作性差，法官的主观随意性会造成司法不公正；四是婚姻关系破裂是大多数实行破裂主义离婚原则的国家所采用的用语，符合各国离婚立法的趋势。如德国民法典第1565条规定：婚姻如果破裂，可以离婚。如果婚姻双方的共同生活不复存在并且不可能期待婚姻双方重建此种共同生活，婚姻即为破裂。美国统一结婚离婚法第302条规定；确认婚姻已无可挽回地破裂是法庭准予离婚的前提条件。英国家庭法第3条将婚姻彻底破裂作为法院发出离婚令的实质条件。
其次，婚姻法修正案所列举的确认感情确已破裂的情形主要为一方有过错，包括重婚、有配偶者与他人同居、虐待、遗弃、实施家庭暴力、赌博、吸毒，而对于不能达到婚姻目的，致使无法共同生活，导致婚姻破裂的情形涉及较少，仅有分居两年的规定，易产生在我国再次实行过错主义离婚的联想。虽然例示主义不可能将所有的情形全部列举，但列举本身是有导向性的，显示了立法者认为应当主要关注的方面，具体说是导致夫妻感情破裂的主要情形。显然，婚姻法修正案的列举易产生歧义。为防止理解上的歧义，2001年12月24日最高人民法院关于适用婚姻法若干问题的解释第22条明确规定：“人民法院审理离婚案件，符合第32条第2款规定应准予离婚情形的，不应当因当事人有过错而判决不准离婚”。强调在我国实行的依然是完全的无过错离婚主义。因此，笔者认为应适当扩大列举情形的范围。对于那些虽非夫妻一方主观过错或有责行为，但因一定之客观原因致使婚姻目的无法达到，且不堪共同生活的，应列为允许离婚的情形。这样，可以使我国婚姻法所列举的确认感情确已破裂的情形既符合婚姻的本质，又便于法官操作。
基于上述理由，笔者在民法典专家建议稿婚姻家庭部分将诉讼离婚的法定理由修改为：人民法院审理离婚案件，应当进行调解，如婚姻关系确已破裂，调解无效，应准予离婚。如婚姻关系尚未破裂，应判决不准离婚。
夫妻双方有下列情形之一的，一方要求离婚，经调解无效，可视为婚姻关系确已破裂，得依法判决准予离婚：（一）患有严重的精神病或严重传染病经治不愈的；（二）夫妻感情不和，分居已满二年的；（三）重婚或与婚外异性同居的；（四）实施家庭暴力或有虐待、遗弃行为的；（五）有吸毒、赌博等违法行为，屡教不改的；（六）被处三年有期徒刑以上刑罚或其犯罪行为严重伤害夫妻感情的；（七）其他导致婚姻关系确已破裂的情形。
一方被宜告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。
三、离婚救济方式的探讨
婚姻法修正案确立的我国离婚救济制度主要由三个部分组成：第一，家务劳动补偿。婚姻法修正案第四十条规定：夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。‘第二，经济帮助。婚姻法修正案第四十二条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。第三，离婚损害赔偿。婚姻法修正案第四十六条规定：”有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待遗弃家庭成员的。“
第一，离婚救济制度的缺陷
我国修正后的婚姻法有关离婚救济制度的规定寄托着美好的愿望和期待，在司法实践中也开始发挥效力，最近各地纷纷传来适用婚姻法修正案有关规定作出判决的报道。但作为法律研究者及参与立法者，笔者认为离婚救济制度仍存在值得商榷与需要完善之处。
其一，实践中对家务劳动补偿制度的直接适用非常鲜见。究其原因，乃是因为法律规定离婚经济补偿应以“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有”为前提，换言之，夫妻双方不适用分别财产制度就不适用家务劳动补偿。而目前在我国夫妻约定实行分别财产制的数量仍然很少。据调查，城市居民中仅有2.7％、农村居民中仅有 1.1％的夫妻有采取分别财产制的愿望，绝大多数夫妻认为，采取共同财产制有利于稳定家庭关系，巩固夫妻感情。所以现实地讲，将离婚时家务劳动补偿请求权仅限于夫妻约定实行分别财产制的当事人，所产生的一个直接后果就是极大地限制了这一救济制度的适用。这应当是与立法者的初衷相违背的。而且婚姻法对这一制度的规定流于宽泛，实践中无从对家务劳动的价值作出合情合理、具有说服力的估价，稍有不慎就可能弓1来非议，法官因自由裁量权过大，反而要谨而慎之，取保守态度。
其二，有关经济帮助的规定，过于抽象，难以执行。婚姻法修正案沿袭了1980年的规定，也确实具有现实性。但是，由于条文来针对经济和社会发展中的新形势加以发展，导致它在实践中也颇具争议性，比如说，何种情况下一方可要求另一方予以经济帮助，这种经济帮助有哪些形式，帮助到什么程度，哪些财产可用于经济帮助，都无章可循。学者之间还曾经争议过，是以房屋的所有权进行经济帮助还是以房屋的使用权进行帮助。尽管最高人民法院在对婚姻法的最新的司法解释中强调了一方离婚后没有住房的，属于生活困难。离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者是房屋的所有权。但在司法实践中，如果把房屋的所有权判决给另一方作为帮助，显然已远远超出人们对“帮助”涵义的理解，难以执行。之所以会在这些本来应当很明确的问题上产生争议，正是因为立法未表明立场。
其三，关于离婚损害赔偿制度，不仅在立法技术上存在问题，在立法价值上也值得我们仔细斟酌。立法技术上的问题，一是修正后的婚姻法第四十六条规定有权请求损害赔偿的“无过错方”的提法是不准确的，在司法实践中容易产生歧义。在婚姻关系中，没有绝对的无过错一方。据笔者看来，这里的无过错应指没有该条所规定的四项情形中的任何一项，实际上是指受害一方，可以考虑用“受害方”取代“无过错方”。二是该条所列举的四种过错不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为，比如说长期通奸行为可能比一般的虐待、遗弃对当事人的伤害更大。因此，在立法技术上应采取列举性规定与概括性规定相结合的方式，在列举性规定之后增加一个概括性规定：“其他导致离婚的重大过错”。三是应明确离婚损害赔偿请求权是一项实体权利，不仅适用于诉讼离婚，也应适用于登记离婚。在登记离婚中，无过错方提出损害赔偿请求的，男女双方应该就离婚损害赔偿问题与财产分割、子女扶养一并达成协议，不能达成协议、无过错方又坚持自己权利的，应当通过诉讼离婚程序解决。四是关于离婚损害赔偿的范围，婚姻法修正案未作明确规定，从学理上来说，这里所要弥补的损害既包括人身损害、财产损害也应包括精神损害。对于精神损害的赔偿可参照最高人民法院2001年 2月26日（关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释）执行。
至于立法价值上的困惑，则是由该项制度对证据法的冲击带来的。在诉讼中，如何证明对方有四十六条规定中所列出的情形是千个很棘手的问题，法律要么牺牲另一方的隐私权，要么让举证方承担几乎难以避免的侵犯他人隐私权的风险。如果有别的途径可以达到同样的立法目的，这种尴尬境地实在不值得久留。
第二，完善离婚救济制度的对策与建议
为解决上述问题，笔者在起草民法典专家建议稿婚姻家庭部分时采取了两种方法，一是在现有规定的基础上进行修改，二是通过“另案”的方式，提出一些与原有规定不同的方案。
其一，离婚损害赔偿制度
有关离婚损害赔偿的规定在中国的现阶段是十分必要的，它是2001年婚姻法修正案的重要成果。设立离婚损害赔偿制度，使无过错方在离婚时得到物质上的补偿，充分体现了婚姻法对受害一方的关注和保护，具有填补精神损害，抚慰受害方、制裁过错方的三重功能。一是通过损害赔偿，可以补偿受害者所遭受的财产损失与精神损害，有利于使其心理上得到平衡，减少或抚平心理上的痛苦，从而切实保护其合法利益；二是通过强制过错方补偿受害方的损害，达到明辨是非，分清责任的目的，从而对过错方具有警示和威慑作用；三是补偿本身可以在一定程度上消除无过错方的后顾之优，保障离婚自由的真正实现。婚姻法修正案中所规定的离婚损害赔偿的归责原则是过错原则，且为限定过错。但法条所列举的过错范围过窄，不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为，因此，笔者在专家建议稿中采取列举性规定与概括性规定相结合的立法模式，在列举性规定之后增加一个概括性规定：“其他导致离婚的重大过错”，对于那整不属于四种情形，但对他方造成严重伤害的重大过错行为，由法官根据自由裁量权决定是否应当对受害方予以损害赔偿。因此，笔者在专家建议稿中将离婚损害赔偿的规定修改为：
有下列情形之一，导致离婚的，受害方有权要求对其所受的物质损害与精神损害予以赔偿：（一）重婚的；（二）与婚外异性同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的；（五）其他导致离婚的重大过错。
其二，家务劳动补偿
如前所述，家务劳动补偿以适用分别财产制为前提，在目前中国的现实状况下，适用范围窄，适用人群少。笔者考虑可以用离因补偿制度取而代之。离因补偿的含义是指，离婚时一方当事人向另一方支付一定的财产，以弥补对方因离婚而遭受的损失，支付标准以维持婚姻存续期间的生活水准为参照，但仅限于必要的生活水准，不包括奢侈性消费。用离因补偿制度取代家务劳动补偿及离婚损害赔偿在一些国家的婚姻立法中已经确立。如美国[1] [2] 下一页 原文链接：民法亲属编离婚制度之探讨
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