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民法亲属编离婚制度之探讨 |
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| 作者：佚名 文章来源：网络 点击数： 更新时间：2007/3/26 2:48:43 |
家庭法一直在考虑用“compensatorypayments”（寓因补偿）来代替alimony.美国统一结婚离婚法第 308条实际上规定了关于这一制度的新构想：第一，只要法庭发现要求被扶养的一方符合下列条件，就可以判决另一方给予该方扶养费：1、其财产，包括分得的财产，不能满足其合理的生活需要。2、不能通过从事适当的工作满足其生活需要；或者是子女的监护人，而子女的状况和环境又不允许监护人离家出去工作。第二，支付扶养费的数量和时间由法庭决定，不考虑婚姻中的过错，但是要考虑以下因素门、要求被扶养的一方的财产来源，包括他在离婚时所分得的财产、他独立挣钱的能力、他所管理的孩子的花销；2、该方为了使自己适于某种适当的受雇资格而需要的受教育或受训练的时间；3、婚姻期间的生活标准；4、婚姻存续期间；5、要求被扶养的一方的年龄、身体和精神状态；6、支付扶养费的一方在满足对方需要的同时满足自己需要的能力。
由此可见，美国法中并没有特别地设立家务劳动补偿或者离婚后的经济帮助，它以笼统的离因补偿制度达到两者共同的目标：保障离婚当事人的生活，减少离婚给当事人以及社会造成的负面影响。离因补偿制度的另一方面的好处是请求权人无须负担对他们来说几乎是难以取得的他方有过错的证据责任，只要负责举证离婚使自己的生活水平下降或遭受了某种损害即可，是否应当给予补偿，则由法官根据具体情节裁判。
由此，笔者增加另案一：
因离婚造成生活水平严重下降的一方，有权要求对方支付旨在补偿因婚姻中断而造成的各自生活条件差异的补偿金。人民法院在确定补偿金数额时，应充分考虑以下因素：（一）夫妻双方的年龄及身体状况；（二）婚姻持续的时间及抚养教育子女的情况；（三）各自的就业能力及就业前景；（四）双方各自的财产状况。
对这一另案讨论时意见不一，多数专家认为过细，在体例上与其他条款不一致，且寓因补偿中还应考虑对离婚所造成的身心损害的补偿。故又改为：因离婚造成生活水平明显下降或身心严重伤害的一方，有权要求对方给予补偿。
其三，经济帮助
经济帮助是我国婚姻法传统的离婚救济方式，但婚姻法的规定一直过于简略，由最高人民法院的司法解释予以补充，由于修改后的婚姻法明确规定了归夫或妻一方所有的个人财产的范围，最高人民法院以前关于一方所有的不动产等贵重物品经双方共同生活一定时期后转为夫妻共同所有的司法解释不再适用，在目前主要由男方准备婚姻住房、女方准备供婚后使用的电器、细软的现实情况下，可能会不利于保护女方的利益。
因此，婚姻法修正案出台后，最高人民法院的最新司法解释对何谓生活困难及经济帮助的方式均进行了解释。所谓生活困难，应以当地最基本生活水平为限，离婚时分得的财产无法维持基本生活，本人亦无其他收入来源的，另一方应以个人所有的财产进行帮助，并强调离婚后一方无房居住属于生活困难，另一方应当予以帮助。“一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的方式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权”。最高人民法院民一庭负责人就司法解释答记者同时说，以个人所有的住房对另一方进行帮助时，“立法未明确是以何种形式予以帮助，是临时居住权、还是长期居住权、还是彻底将房屋的所有权都转移给生活困难者。根据立法的本意，并经征求各方的意见，（解释）中采取的是最大限度保护弱者的做法，规定了必要时可以将帮助者的房屋所有权转移给生活有困难的被帮助之人”。“笔者认为，对大多数人而言，住房是其个人重要的具有较大价值的财产，如果以房屋所有权进行帮助，一是超越了一般意义上”帮助“的含义，所谓”帮助“是指替人出力、出主意或给予物质上、精神上的支援。I这种支援性物质支出在提供帮助一方的财产中不应当占过大的比例，二是对宪法保护公民私有财产权利规定的漠视，对生活困难没有住房的一方，应以居住权予以帮助，居住权根据具体情况，可以是临时居住权，可以是长期居住权。
因此，笔者将经济帮助条修改为：
离婚时，一方确有困难的，另一方应从其个人财产中予以适当的帮助。具体办法由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。
离婚时，无房居住的一方对婚姻住房有居住权。
离婚时，一方无房居住的，有房居住的另一方应给予必要的帮助。
为了解决离婚后经济帮助不足的问题，可考虑采纳离婚后扶养制度，对生活困难的一方，无论男女，均有权要求给予一定期间的扶养。因此；笔者提出了又一另案：离婚后，一方因年老、病残、照顾子女等原因不能就业或不能充分就业，其个人财产或离婚时分得的财产不足以维持基本生活的，有条件的另一方应当给付生活费。具体办法由双方协议，协议不成的，由人民法院判决。人民法院在判决时应考虑下列因素：（一）离婚时的财产状况； （二）双方对婚姻财产的贡献；（三）婚姻存续时间的长短；（四）双方的年龄、健康状况；（五）离婚前的生活水平；（六）离婚后双方的就业能力；（七）离婚后是否与子女共同生活；对于生活有暂时困难的，可以给付短期或一次性生活费；对于没有劳动能力，无生活来源的一方，可以给付长期的生活费。
讨论时，大部分专家还是认为应采用适用多年的经济帮助，不用扶养费制度，而且，条文中所列考虑因素过多，与整个体例不相吻合。但笔者认为离婚后扶养制度是许多国家普遍适用的救济制度，比帮助制度适用面广，更适于保护弱者利益，故进行修改后仍作为另案：离婚后，一方因年老、病残、照顾子女等不能就业或不能充分就业，其个人财产或离婚时分得的财产不足以维持基本生活的，有条件的另一方应当给付生活费。具体办法由双方协议，协议不成的，由人民法院判决。
四、离婚后子女抚养问题的探讨
离婚后的子女抚养不仅是理论问题，更是实践问题。离婚后，尽管父母子女间的权利义务关系不变，但显然，父母抚养子女的方式发生了变化，由双方与子女共同生活、共同抚养变化为一方作为直接抚养方，与子女共同生活，另一方通过给付抚养费和行使探望权的方式行使其抚养教育子女的权利和义务。因此，法律如何做到尽量减少离婚对子女的负面影响，最大限度地保护孩子的利益，是各国离婚立法的重要课题有关离婚立法是否要考虑对于女的影响，主要有三种观点：一是认为应以牺牲个人对幸福生活的追求来维持一个外表完整的家庭，为了子女的利益，离婚立法应当在一定条件下限制父母离婚自由。二是认为父母离婚对子女的负面影响不大，甚至还有正面影响，使子女离开了或争吵不休，或终年处于冷战的家庭。因此，制定离婚立法时不必把对未成年子女的影响作为重要的考虑因素。三是认为父母离婚对子女的身心健康有重要影响，不应将离婚看成只是父母之间的事情，在制定离婚立法时应充分考虑子女的利益，为他们制定一些切实可行的保护措施。
婚姻的本质或它的社会属性决定了离婚并不是一个个人行为，它不仅会给对方造成一定的影响，更会对子女在心理、行为模式等方面产生重大影响。正是出于这一理念，婚姻法修正案增加了探望权的规定。这一制度的确立，不仅可以满足不与子女生活在一起的当事人的感情需要，实现其对子女实质意义的抚养教育的权利，也有利于子女的身心健康成长，使子女可以得到相对完整的父爱和母爱，最大限度地减少因离婚对子女带来的伤害。
在婚姻法修正案颁布一年多时间里，司法实践也提出了一些问题，如祖父母、外祖父母是否应当有探望权？探望权不能正常行使时，如何强制执行？在何种情况下，可以中止探望权？最高人民法院在最新的司法解释中对探望权的中止作出了较为具体的规定：“当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院在征询双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。同时，最高人民法院也对探望权如何强制执行作出了回答：”婚姻法第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对于女的人身、探望行为进行强制执行“。在司法解释中没有对何种情形属于不利于子女身心健康，应当中止其父母探望权作出规定。对于这一问题是否需要在专家建议稿中明确规定，各位专家也未达成一致意见。有专家提出不直接抚养子女的一方有下列情形之一的应当中止探望权：1、探望者有精神病，丧失行为能力的；2、探望者有传染性疾病，影响子女身体健康的；3、探望者有酗酒、吸毒等恶习的；4、探望者拒付抚养费的；5、探望者有对子女暴力行为的；6、探望者有骚扰子女的行为的；7、探望者有教唆、引诱子女实施不良行为的；8、探望者被监禁的，等等。
关于祖父母、外祖父母探望权的问题，因为意见不一致，专家建议稿来采纳。有学者提出，探望权作为监护权的延伸，原则上只能赋予不直接抚养子女的父或母，但考虑到中国的国情，应当对祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女的感情需要给予必要的重视。他们提出的解决途径为：1、按照最高人民法院的有关司法解释，把同祖父母、外祖父母长期共同生活作为确定该子女由父或母直接抚养的重要因素；2、在确定探望方式、时间、地点时，考虑祖父母、外祖父母的感情需要；3、特殊情况下，有条件地赋予祖父母或外祖父母探望孙子女、外孙子女的权利，如祖父母是监护人的，祖父母、外祖父母曾与该孙子女、外孙子女长期共同生活等。
为了更好地保护子女的利益，使其全面发展、健康成长，防止有直接监护权的一方作出不利于子女利益的重大决定，同时保障父母双方对子女教育的参与权，在专家建议稿中离婚后父母子女关系不变的一条中增加了一款：不与未成年子女共同生活的父或母，有权了解或参与作出涉及未成年子女利益的重大决定。
另外，将最高人民法院司法解释中有关父母给付子女抚养费的规定补充进专家建议稿：人民法院在判决给付抚养教育费的数额、方式和期限时，应以有利于子女健康成长为原则，根据子女的实际需要、父母的负担能力和当地的实际生活水平确定。
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