新《婚姻法》第四十六条规定了侵害配偶权的离婚过错损害赔偿制度，该制度的确立是经过修改后的婚姻法的一大亮点，标志着法律对婚姻当事人的合法权益的保护更进一步，使司法机关对相关案件进行裁判有了法律的依据。笔者拟对该制度中的一些问题进行分析。
一、离婚损害赔偿的功能
（一）精神抚慰功能及其运用。离婚损害赔偿中的精神损害赔偿，具有抚慰受害方，减轻其痛苦的作用。虽然人的精神是难以用财产补偿的，但财产毕竟还是有价值的，在一定程度上可以满足人的需要。由侵权人赔偿受害人的精神损害，是对受害人感情和精神损害的一种安慰，有助于使受害人从怨愤、痛苦等不良情绪中重新振作起来，恢复身心健康。
根据2001年3月10日最高人民法院公布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》第一条的规定，对非法侵害生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权和人身自由权，可以请求精神抚慰金赔偿。该条司法解释也可以适用离婚损害赔偿，破坏婚姻关系的行为。但是，这种损害结果是一种间接的结果，行为所直接侵害的客体是配偶权，造成的直接损害后果是配偶身份利益的损害。因此，破坏婚姻关系的实质，认定为侵害配偶权的侵权行为是最准确的。配偶权终因分歧太大未被纳入《婚姻法》因身份而导致的损害赔偿，回避了对备受争议的配偶身份权利和义务的规定。可以认为，《婚姻法》已隐含地承认了“配偶权”，否则，离婚损害赔偿在理论上是难以自圆其说的，在实践中也是难以实际操作的。为使离婚损害赔偿有一套可操作的司法规范，《婚姻法》尚需作进一步的解释。
（二）制裁和预防违法行为功能及运用。这种制裁不仅是对侵权人的惩罚，而且对他人也起到警示和预防作用，使行为人能够预见自己的过错行为将产生的损害后果，以减少这类侵权行为的发生，从而维护婚姻家庭的稳定。此外，离婚损害赔偿制度的实施将会使离婚成本有所提高，法律以此警示世人应慎重对待婚姻。
二、完善离婚损害赔偿制度的相关问题探讨
（一）适用的程序范围问题。婚姻法在法律责任中规定离婚损害赔偿问题，对其适用范围，即是适用于诉讼离婚，还是协议离婚，或者二者均可以适用，未予以说明。笔者认为，应明确离婚损害赔偿请求权是一项实体权利，既然法律明确规定离婚损害赔偿是上述法定过错行为导致离婚而应该承担的法律责任，那么，这种法律责任的承担不应受婚姻关系解除方式的影响，也就是说，离婚损害赔偿既适用于诉讼离婚，又适用于协议离婚。在协议离婚中，无过错方提出损害赔偿请求权的，男女双方应该就离婚损害赔偿与财产分割、子女抚养一并达成协议，不能达成协议的、无过错方又坚持自己权利的，应当通过诉讼离婚机制解决。
（二）无过错方行使损害赔偿请求权的期限问题。婚姻法虽然规定了无过错方请求损害赔偿的权利，但该法未对此权利行使的期限做出规定。有人认为可以在离婚后任何时候提出，有人认为必须在离婚诉讼同时提出。《解释》第三十条首先明确了法院在受理离婚案件时，负有将《婚姻法》第四十六条规定的当事人有关权利义务书面告知当事人的义务。其次《解释》分三种不同情况，对离婚索赔的期限予以了规定：（1）对于符合婚姻法第 四十六条规定的重婚、有配偶者与他人同居，实施家庭暴力的，虐待、遗弃家庭成员情形的无过错方作为原告，基于该条向法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼案件同时提出；（2）对于符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后1年内单独提起诉讼；（3）对于无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告基于婚姻法第四十六条的规定，提出损害赔偿请求，二审期间提出的，法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在1年内另行起诉。
（三）离婚损害赔偿的范围问题。婚姻法第四十六条列举了四种情况可以请求赔偿。但现实生活中，情况是复杂的，四种过错似乎不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为，比如“不以夫妻名义但形成婚外同居关系”，应该包括哪些情况呢，显然包括姘居。通奸算不算已形成婚外同居关系呢﹖笔者认为，有配偶的一方与婚外第三人通奸时间较长，通奸行为情节严重的，或通奸生育子女的，对另一方配偶所造成的精神损害可能不亚于“有配偶与他人同居”。因此离婚损害赔偿的侵权行为范围应该适当扩大。
除了重婚、姘居、长期通奸之外，其他婚外性行为是否也应列赔偿范围呢﹖笔者对此持否定态度。因为如果把一切婚外性行为都列入赔偿范围的话，无疑会扩大过错范围，也将增加司法操作的难度，是不可行的，也是不必要的。法律只应管那些因配偶一方的重大过错而造成离婚使过失方受到损害的情况。
（四）离婚损害赔偿之诉的主体问题，按照婚姻法第四十六条规定，损害赔偿的请求人显然是针对夫妻双方而言的，但第四十六条第（三）（四）两项，即实施家庭暴力和虐待遗弃家庭成员的受害人无过错方 ，并不限于夫和妻，有时还涉及子女。在实践中，有父亲既有外遇又施暴于妻子、子女，笔者认为，可允许第四十六条规定的违法行为的家庭受害者单独提起侵害损害赔偿诉讼。
婚姻法第四十六条规定，因一方有过错并导致离婚的无过错方有权提出损害赔偿请求，由于该规定未能明确承担赔偿责任的主体，各地法院在适用时出现理解不一致的情况，有人认为依据该条规定可以适用控告“第三者”，或把配偶和第三者一起列入被告。《解释》第二十九条明确规定了承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶，并不包括“第三者”。因此，如果夫妻双方因为“第三者”插足导致离婚，而不能向“第三者” 提出损害赔偿请求。笔者认为是值得商榷的。因为配偶一方与婚外“第三者”重婚、姘居、通奸是严重侵权行为，“第三者”如果明知对方有配偶则构成共同侵权，一方面侵害了配偶另一方的身份权——配偶权，另一方面，因婚姻是男女双方以终身共同生活为目的而组成的特别组合关系，夫妻当事人对于婚姻关系之圆满寓意人格利益，因此不忠配偶方和“第三者”也侵害了被害配偶方的人格利益，理应承担赔偿责任。不过无过错方不应在离婚之诉中向第三者主张权利，而应另行提起侵权之诉。
新修订的婚姻法确立了离婚损害赔偿制度，在理论上和实践中都具有重要的意义，但在适用中还存在其它一些有争议的问题，还有待于立法、司法及学界认真研究，以更好地完善离婚损害赔偿制度。
周宏高
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