我国的婚姻法、继承法中，对夫妻在婚姻关系存续期间所得财产的归属及其在婚姻关系终止时的分割、继承问题，作有明确规定。但是，对于夫妻一方在婚姻关系存续期间所创作的作品，其著作权是否归夫妻共同享有及其在继承中应如何处理的问题，法律未有直接、明确的规定。这一问题及与此紧密相关的作品原件、由著作权取得的经济利益的归属及其在继承中应如何处理的问题，司法实践中经常遇到且颇有争议，而在理论上，人们却对其少有深究。本文拟对此谈些看法。

　　先让我们来看一则案例：

　　原告苑子青（女，61岁，无职业）与被告吴舜（男，36岁，干部）、吴尧（男，34岁，工人）系母子关系；两被告之间系同胞兄弟关系。两被告之父、原告之前夫吴若虹系著名文学评论家，生前作品甚多。1980年吴若虹去世后，有关部门将他生前发表和未发表的作品尽数搜集、整理，编成《吴若虹文学评论全集》一书出版发行。扣除有关费用后，尚余稿酬3200元。该书出版时，已是1985年底，因苑子青已于1984年初与他人再婚，出版部门就将稿酬尽数付给吴舜、吴尧。苑某得知此事后，要求与吴舜、吴尧分割这笔稿酬，遭拒绝。苑某诉至法院，主张：自己不但有权作为吴若虹的配偶来继承这笔稿酬，而且，这笔稿酬是自己与前夫的共同财产，自己有权要求先分一半，然后再与吴舜、吴尧共同继承另一半。被告则认为：这笔稿酬是在吴若虹死亡以后，而且是在原告改嫁以后出版社付给的，原告与吴若虹已不存在任何关系，无权再以配偶的身份取得这些稿酬。在审理中，合议庭对稿酬的性质如何认定等问题意见很不一致，最后提交审判委员会讨论决定：被告吴舜、吴尧各继承1600元。[①]

　　这则案例，尽管发生于著作权法颁布之前，但却颇具典型意义，即使在目前情况下，类似纠纷也时有发生，有关问题的争议依然存在。无疑，审判委员会对本案的处理意见，无论是依当时的法律、法规还是现行的著作权法，都是显有不当的。在此，让我们以现行法律为根据分析、研讨下列几个问题：

　　（一）夫妻一方在婚姻关系存续期间创作的作品，其著作权是否归夫妻共有

　　在笔者组织的小范围讨论中，对此问题曾出现三种观点：（1）著作权归夫妻共同享有；（2）著作权中的人身权归作者本人享有，而著作权中的财产权则归夫妻共同享有；（3）著作权中的人身权与财产权均归作者本人享有而不归夫妻共同享有。其中，较多学者持第二种观点。但笔者认为，根据法律有关规定的精神，应当认为第三种观点是正确的。

　　著作权具有自身独有的特性（如专有性、时间性、地域性等）而有别于其他民事权利。正因如此，著作权成为与财产所有权、债权等并列的一种独立的民事权利。著作权这一总括性的权利可分解为著作人身权与著作财产权两部分，这两部分权利在性质、内容及其行使等方面，亦同样与一般人身权和一般财产权存在重大差异。有鉴于此，著作权法中对著作权归属问题作出了有别于一般民事权利归属的专门规定。其中，“著作权（包括著作人身权与著作财产权——笔者注）属于作者”是原则，“本法另有规定的除外”是特殊情况。而在著作权法中所作的诸项例外规定中，也根本未涉及婚姻关系问题。也即是说，著作权的特性决定了其归属与婚姻关系无涉，作者的配偶不能基于其与作者的夫妻关系而成为作品的著作权人，著作权不属于夫妻共有的权利。在夫妻的作品是合著的情况下，夫妻对合作作品共同享有著作权，亦不是基于夫妻身份关系，而是基于作品合著关系。可见，无论是基于著作权的特性还是根据不同法律规范之间的效力关系，婚姻法第13条关于“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有”并由夫妻享有“平等的处理权”的规定，都不适用于著作权的归属关系。最高人民法院1993年11月3日印发的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第15条中关于“离婚时一方尚未取得经济利益的知识产权，归一方所有”的规定，再次明确体现了这一精神。

　　明确了在婚姻关系存续期间所产生的著作权的归属，自然亦同时解决了在婚姻关系终止时（包括离婚及一方死亡两种情况，下同）著作权应如何处理的问题。在作者死亡时，其著作权中的财产权应全部作为死者的遗产，由其继承人依法继承。继承法第26条关于夫妻共同所有的财产，在分割遗产时“应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产”的规定，显然不适用于著作权遗产的继承。因为著作权原本即不属于“夫妻共有”。

　　应予注意的是，著作权中的财产权包含着可期待的利益，这一期待利益还可能是巨大的。因此，在婚姻关系存续期间创作的作品，其著作权归作者一方享有，离婚时仍归其享有，作者死亡时著作财产权全部作为遗产由数个继承人共同继承，这无疑将会造成夫妻双方经济利益的失衡，损害作者的配偶的权益。而这种结果，是与婚姻法有关规定的精神相悖的。那么，如何协调著作权的专属性与夫妻经济权益的平等性之间的关系、妥善解决这一矛盾呢？最高法院的上述《具体意见》第15条，在规定属一方所有的知识产权离婚时仍归一方所有的同时，还规定：“在分割夫妻共同财产时，可根据具体情况，对另一方予以适当的照顾。”也即是说，在离婚时，作者的配偶虽不能分割、取得作品的著作权，但可以获得适当的利益补偿。这一解决办法，既肯定了知识产权的专属性，又维护了对方配偶的应有权益，既合乎情理、法理，又与法律有关规定的精神保持了一致，堪称妥当。据此规定，在作者死亡的情况下，其著作财产权遗产若由其他继承人继承，则该继承人亦同样应对作者的配偶在经济利益上予以适当补偿。这种解决办法中的“适当补偿”，与认为著作财产权属于夫妻共有而应由已故作者的配偶“先分一半”的作法，尽管在权益分配的最终结果上几近“殊途同归”，但在性质上与观念上，二者是不能混为一谈的。

　　（二）作品原件和由著作权所取得的经济利益，是否归夫妻共有

　　权利主体对作品原件和由著作权取得的经济利益所拥有的权利，不属于著作权，但其与著作权却有着紧密的联系，有关纠纷也往往与著作权纠纷相伴而生。故我们在此对其归属、继承问题一并研讨。

　　作品原件与复制件一样，都是作品的载体。作品的载体与作品在概念、属性上都是不同的；作品是智力创作成果，是知识产品、无形财富，而作品的载体则是记载作品内容的物质材料，是物质产品、有形财产。两种财富上存在的权利也是不同的；主体作品这种精神财富拥有的是著作权，对作品的载体这种物质财富拥有的则是所有权。这点，理论上的认识是一致的，有关的法律规定也是明确的。因此，尽管作品原件的所有权与作品的著作权有着密切的联系，但二者分属不同的民事权利并且可以相互分离。确定这两种不同民事权利归属的原则也是不同的，婚姻法第13条的规定，不适用于著作权，但却完全适用于作品原件的所有权。亦即是说，夫妻在婚姻关系存续期间创作的作品，其作品原件的所有权归夫妻共有（双方另有约定的除外）。相应地，继承法第26条的规定，也完全适用于作品原件所有权的继承，即：作者死亡之后，应将属于夫妻共有的作品所有权的一半分出为配偶所有，另一半作为死者的遗产由继承人继承。当然，对同一部（件）作品的原件不能进行实物分割，而只能对其估价后采取作价补偿或变价分割的方法进行价值分割。笔者认为，依据法律有关规定的精神所作出的上述推论，不应存在什么异议。而明确这一结论，对于解决作品原件（尤其是诸如名家书画手稿这类价值重大的作品原件）的归属、继承纠纷，无疑具有重要的意义。

　　由著作权所取得的经济利益，如稿酬、使用费等，属于一般财产。夫妻在婚姻关系存在期间由著作权取得的经济利益，其归属的确定及在继承中的分割，应依婚姻法第13条及继承法第26条的规定按夫妻共有财产对待。这点，法律和有关司法解释已有明确的规定，无须争议。[②]但是，由著作权取得的经济利益，哪些属于夫妻共有，哪些不属于夫妻共有，亦即“婚姻关系存续期间由著作权取得的经济利益”应如何具体界定的问题，在理论上与实践中却是大有争议的。

　　撇开婚前所得与夫妻另有约定两种情况，由著作权取得的经济利益，至少还有三种情况与婚姻、继承关系有关：一是在婚姻关系存续期间，作者行使其著作权并已实际取得的经济利益；二是在婚姻关系存续期间，作者已行使其著作权，但经济利益在婚姻关系终止（离婚或一方死亡）后方取得；三是婚姻关系终止后，作者或其著作权的继承人行使著作权取得的经济利益。上述第一种情况下的经济利益，无疑应按夫妻共有财产对待；第三种情况下的经济利益，不应再按共有财产对待，这点，争议不大。而第二种情况下的经济利益，其归属如何确定，则存在较大争议。一种观点认为，该经济利益应按夫妻共有财产对待，主要理由是：（1）获得经济利益的基础（即著作权）是在婚姻关系存续期间产生的；（2）著作权产生经济利益，以著作权人行使其作品的使用权为前提和根据，而作者是在婚姻关系存续期间行使该项权利的。故该经济利益应追及为（或视为）婚姻关系存续期间的所得。另一种观点则截然相反，认为不应按夫妻共同财产对待，主要理由是：该利益不是在婚姻关系存续期间所得，而是在婚姻关系终止后取得的。笔者认为，这两种观点所持理由虽各有一定道理，但均未触及到实质问题，笔者对此两种观点均不认同。

　　笔者认为，上述第二种情况下的经济利益的性质与归属问题，应当根据期待权（期待利益）与既得权（既得利益）的理论及有关法律规定来解决。婚姻法和继承法中关于夫妻在婚姻关系存在期间所得的财产为共有财产的规定，其中，“所得的财产”仅指的是“既得的财产”。[③]而在法理及法律规定上，认定一项权利或利益是否属于既得权、既得利益的标准，不是看权利是否实际实现或利益是否实际得到，而是看实现权利、得到利益的条件是否全部具备。这是我们正确解决前述问题的基本出发点。

　　著作权于婚姻关系存续期间行使（我们以投稿为例）而经济利益于婚姻关系终止后取得的情况，事实上还存在两种不同的具体情形：一是作者投稿后，对方在作者的婚姻关系存续期间已决定发表、出版其稿件并依规定或约定支付报酬，但稿费于作者离婚或死亡后方实际支付；二是作者投稿后，对方在作者的婚姻关系存续期间尚未决定是否采用甚至尚未收到稿件，在作者离婚或死亡后方决定采用并支付报酬。这两种不同的情形往往为人们所忽视，而笔者认为区别这两种情形是解决问题的关键。依著作权法第23条和著作权法实施条例第32条的规定，除法律另有规定的外，使用他人作品应订立合同或取得许可，且应当采用书面形式。如果作者于离婚或死亡前已与他人签订了使用许可合同，则成立合同关系（即债的关系），获得报酬的条件已全部具备。这时，尽管尚未实际拿到报酬，获得报酬权（这时已变异为债权）亦已转化为既得权，该报酬也随之成为既得利益。而这种在婚姻关系存续期间既得的债权，无疑属于夫妻共有财产之列，该报酬纵使在夫妻离婚或一方死亡后方实际得到，亦当然地应按“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共有财产”对待。如果作品的使用人于作者的婚姻关系存续期间尚未决定采用其作品或尚未签订使用许可合同，这时作者的著作权中的获得报酬权，则仍为期待权，如前所释，该权利依法专属于作者。该权利于作者离婚或死亡后方转化为既得权的（作者死亡情况下，由其著作权的继承人或受遗赠人等与使用人签订合同），由此取得的经济利益，应随着此时其权利的归属而由离婚的作者取得或者由已故作者的继承人继承，不能再按婚姻关系存续期间所得的夫妻共有财产对待。另需补充说明的是，根据著作权法的规定，报社、杂志社决定刊登投稿作品，不需另签订许可使用合同。这种情况下，作者投稿为要约，报社、杂志社决定刊登的通知为承诺，一经承诺，合同关系即告成立。依前述区分原则，报社、杂志社于作者的婚姻关系存续期间即通知决定刊登的，其后支付的报酬即应按夫妻共有财产对待；于作者的婚姻关系终止后方通知决定刊登并支付报酬的，该报酬不应再按夫妻共有财产对待。至于使用人依法定许可使用的规定使用作品并支付报酬的，则应依使用作品的行为发生于作者的婚姻关系存续期间还是终止之后为根据，来决定事后支付的使用费是否按夫妻共有财产对待。

　　笔者认为，这种判定根据和解决办法，既合乎法理和法律有关规定的精神，也具有较强的可操作性，值得采信。[④]

　　（三）著作权遗产在继承中的分配及分配之后所产生的经济利益的归属

　　一般财产作为遗产被继承后，其效用的发挥，通常人均可做到。因此，一般遗产在继承中的分配，是按人人有份（等份或不等份）的原则进行，只有在特殊情况时，才适用继承法第29条及最高法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第58条的规定。而著作财产权遗产为一种特殊的遗产，该权利的妥善行使及作品效用的发挥，往往并非每一个继承人均可做到。故而，单就著作财产权遗产的继承而言，不能按各继承人人人有份的原则进行分配，而应以归最有条件充分发挥作品效用的继承人继承为原则，来确定其在继承中的归属。这样，一般遗产分配中的特殊考虑，在著作财产权这一特殊遗产的分配中则成为一般原则。同时，一般遗产分配中的特殊考虑，侧重于某一继承人生产、生活中的特殊需要这一因素，而确定著作财产权遗产在继承中的归属，着重考虑的是如何能使作品著作权的效用充分发挥。基于这一考虑，已故作者的配偶与作者曾经存在的紧密的人身关系，不是其优先继承著作权的根据。若某一继承人与作者有合著关系，则该继承人对于合作作品中著作权中属于遗产的部分，应享有优先分配权。若有数个继承人具备不同方面的优势或便利条件（如有翻译家、作家、影视工作者等），则可以根据具体情况将被继承人著作财产权中的不同权项（如翻译权、改编权、摄制电影电视权等不同的使用权及相应的获酬权）再作分割而由数个继承人分别继承。

　　在绝大多数情况下，遗留有著作权的死者还有其他遗产。这样，继承著作权遗产的继承人与继承其他遗产的继承人之间还有一个利益平衡问题。解决办法，应是将著作权遗产可能产生的利益已可预期的情况进行合理估价，然后与其他遗产进行价值比较，再根据继承法规定的遗产分配原则和各继承人应得的份额，用适当补偿的方式来找补差额。

　　根据法律及司法解释的规定，在被继承人死亡之后，遗产分割之前，遗产为各继承人共同所有。[⑤]因此，在被继承人死亡之后、著作权遗产分割之前，该著作权及由著作权所产生的经济利益（限于其中属于“遗产”的部分）均属继承人共有（本文所引案例中的3200元稿费，即应属于原被告共有），至于其后如何分割，则应依前述方法进行。遗产分割后，即著作权遗产归谁继承的问题解决后，继承著作权的人因行使其著作权而取得的经济利益，归其本人所有，其他人不能再“公有”、“分享”，这是包括著作权在内的所有遗产分配之后的必然结果。实践中还可能出现这样的情况，即由于客观情况的变化，著作权遗产的继承人日后行使其著作权所取得的经济利益大大超过遗产分配时的估价，或者不能取得原估价利益。于此情况下，还应否由各继承人分享“增值”利益或分担“贬值”损失呢？答案是否定的。在市场经济条件下，财产或财产权利的价值日后发生不以人的意志为转移的变化，是正常的。作为有形财产的房屋、股票、作品原件乃至货币等，即存在价值发生变化的可能，作为无形财产的著作权，更是如此。在遗产继承中，遗产升值的可能与贬值的风险亦同时俱存，著作权遗产的估价、分配与补偿，已考虑了这一因素。因此，在遗产分配之后，由著作权所取得的经济利益无论多或少，均只能归属于著作权的继承人本人。

　　议论至此，本文开头所述纠纷应当如何解决，答案已明，兹不重述。

　　［本文原载于《著作权》1995年第4期］

　　[①] 本案例载人民法院出版社1989年版《民法学教学案例汇编》第294——295页。

　　[②] 前述1993年11月最高人民法院印发的《具体意见》第2条明确指出：“夫妻双方在婚姻关系存续期间所得的财产，为夫妻共同财产，包括：… …一方或双方由知识产权取得的经济利益。”

　　[③] 无论是从字义上还是立法精神上，都应作此理解。其他有关规定也印证了这一点。例如，在转继承与代位继承这两种不同的继承关系中，存在着继承既得权与继承期待权的差异，故遗产的范围与继承人范围均有不同。

　　[④] 婚前完成作品、婚后获得报酬的情况，其报酬的性质与归属问题，同样应依此原则来认定和处理。参见杨振山主编《民商法实务研究》（物权卷）第211页“婚前完成作品婚后才收到的稿费算不算夫妻共同财产”条目，山西经济出版社1994年版。

　　[⑤] 参见最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第117条。

　　  山东大学法学院·刘保玉