对此,笔者不敢苟同。笔者认为,就宪政主义理想而言,宪法无疑起了一种基石作用,它对既定社会民主秩序的确认和保障是宪政秩序得以建立的基础,这种基础作用使稳定性成为其不可或缺的外在特征,但由此也和社会现实的变动性之间产生了矛盾,对此,有学者称之为法律的保守性和社会变革的发展性的矛盾。美国学者埃德加·博登海默指出,法律具有保守主义倾向,“这种倾向的根源在于法律性质,因为一个规则体系不会发生变化。……但当正制定的法律同社会发展中的某些不固定的,有紧迫性的力量发生冲突时,它就不得不为这种稳定性政策付出代价。”“社会在变化,其典型特点是比法律的变化快”：“在社会发生危机时,法律往往遭到破坏,为不连续的,有时是突然性的调整留下余地”：“法律中的时间滞后问题显现在法律体系的不同层次上。宪法条款是十分详尽明确,不易变动的,它在某种情况下可能成为进步与变化的桎梏。”⑩由于保守性和发展性矛盾的不可避免,民主社会由是往往注重宪法诉讼机制的建设,这一矛盾的解决也就现实地摆在了以整合现实统治关系为使命的违宪审查机构面前并使其面临这样的一个两难选择：要么坚持宪法的至上性及刚性特征,将不符合宪法原初意旨的反映社会现实需要的法律、法令统统宣布为无效,要么以维护现实社会的急需为其裁决所依据的最高价值,将宪法的含义做出某种变通或宽泛的逻辑上的推演。

　　前种作法实践证明是不足取的,因为其往往意味着对统治集团根本利益的严重损害从而也就违背了创制宪法、规范宪法秩序的实质意图。20世纪前期美国联邦最高法院的积极能动主义倾向证明了这一点。后种作法中,如果固守宪法的“法的性格”特征,则违宪审查机构的灵活应变机能便会显得笨拙不堪,从而势必重走前种作法的老路,给宪法诉讼机制长久以来获得的威名涂上重重的一笔油彩。如是,违宪审查机构则面临着唯一的选择：灵活性,以灵活性考虑作为整合现实发展与保守性格之间矛盾的机轴与润滑剂。美国从18世纪末摆脱英国的殖民统治以来,面对着迅速变化的社会现象,美国的宪政制度也发生了根本的变化。但美国宪法自18世纪末问世以来,只增加了若干修正案,而美国最高法院对宪法所作出的具有宪法性范畴效力的解释达数千卷之多。它强调要用相对的而不是绝对的价值观来解释宪法,使宪法的规定与政府的政策相协调和平衡,这表明享有宪法解释权的美国最高法院从未接受应绝对受自己先前判决约束的观点。如果它不是自由地背离不合时宜的先例来修补和灵活适用宪法条文,而代之以采用繁琐程序来颁布宪法修正案,将很难使之适应新的形势的要求。

　　自1803年马歇尔判决马伯里案,创立美国最高法院解释宪法、审查法律的先例以来,它已审理了4000多件与宪法解释有关的案件。这些解释宪法的判例具有“灵活性”,成文法则具有“稳定性”,虽然美国愈来愈倾向于利用两者的“长处”,愈来愈多地制定成文法,编成文法典,但它仍然十分重视判例的作用。美国最高法院享有解释宪法、审查法律的权力,就可以根据社会发展的不同形势,对宪法作出“灵活”的解释,形成各种具有宪法规范性质的判例,以适应民主社会发展的需要。

　　四、司法性宪法诉讼的民主价值

　　笔者认为,宪法诉讼的目的在于对失范化的权力予以裁判和矫正,从而保护多数人统治下的少数人的民主权利,还代议制政府以纯粹民主的本来面目。在宪政条件下,宪法诉讼须由一司法性的机制予以操作,并谨慎地行使违宪审查权。对于宪法诉讼的司法性,长久以来一直有人持反对意见,在美国,甚至一度有人认为司法审查权的来源是值得怀疑的。他们坚持认为,最高法院声称有这一职能时是纂夺了这种权力。在他们看来,根本没有宪法上的合法理由,无论是默示的还是明示的。他们坚持开国先辈们从来无意向司法机关授予这类权力。一位名叫吉布森的法官1825年在宾夕法尼亚州最高法院审理的埃金诉劳布案中的不同意见是对纂权问题的典范阐述。他说：“如果由司法机关宣布违宪立法无效,那么司法机关则是特殊的部门,可以修改立法,可以纠正立法机关的错误,我们在宪法中的哪个条文中可以找到这种特殊地位呢？……宣布一部根据宪法规定的形式制定的法律无效,这不是纂夺立法吗？……司法机关的职责是解释法律,而不是审查立法者的权力。”11 吉布森这里首先非难了司法审查权的来源,认为它在宪法上没有根据,在理论上不应有此权,如有,它就与立法权相冲突,司法权则凌驾于立法权之上,这与宪法精神不符。

　　在纂权问题的背后隐藏着人们对司法性宪法诉讼同民主的准则能否协调的疑问,这一点,在大陆法系国家也同时存在。一些人认为,民主社会的政府决策,必须由多数人或直接代表多数人的机关作出,而不是由少数长期任职的法官作出。非公选产生的,不负责任地推翻代表机关的决策,是与民主原则相悖的。杰斐逊认为对宪法的解释权应属于人民的大多数。他说：“绝对确认大多数人的决议是共和政治的重要原则”,他认为：“这一原则不应漠视,特别是不应为法院这远离人民的机构所漠视。法院具有重要的职能,但宪法或共和政府的理论都没有赋予最高法院在涉及立法是否符合宪法的问题上享有独立的判定权。”美国著名政治思想家约翰·泰勒说：“好政府必须遵循基本的政治公理,即政府权力是为整个国家的福利服务的,联邦党人违背了这一原则。他们为了说明那些只有利于少数人而有损于多数人最大利益的法律是正当的,而竭智殚虑地、错误地解释宪法。”12 林肯在抨击最高法院时尖锐指出,如果在涉及全体人民的最大问题上政府的改革最终由最高法院决定,那么,这些判决一经作出,人民就不再是自己的统治者,他们实际上已经把自己的政府拱手相让于那个著名的法院。最高法院大法官曾一度被美国一些法学家讥讽为柏拉图式的守护神。认为与英国宪法惯例所确立的议会至上不同,美国所确立的是司法至上,最高法院所行使的是“堪与国王匹敌的职权”,这是违反民主原则的。

　　对于上述批评,有学者提出了反对意见。美国学者罗斯图在《司法审查的民主特征》一文中认为,将民主仅仅定义为在每个问题上都由人民直接决定或由人民代表决定是错误的。民主的真正任务是保证经选举或任命的官员最终以其行为对人民负责。加拿大学者斯图拉耶也为司法审查作了有力辩护。他指出,对于司法审查的主要批评,是司法审查必然涉及决策性判决,这些判决超出了既定法律原则的字面含义,不一定是从既定法律原则合乎逻辑地推论出来的。然而,法院的决策性判决主要涉及的是对个人或集体权利的司法保护。而宪法中的“平等保护”条款,“正当程序”条款和“言论自由”条款等具有概括性,需要进一步界定。尽管司法审查有时会产生一些暂时得不到大众支持的结果（这种情况极为少见）,但是经验证明,议会也不能总是顺应公意,议员的当选由于各种原因往往只是少数人选举他们,因此民主社会的重要决策并不是总能反映多数的观点。再者立法机关并不总是获得人民信任的,它们的法案往往制定得十分草率和不完美,这就在法院宣布许多法无效这项工作中帮了大忙。13 从实践中看,司法审查长期以来一直得到公众的默认,看来对民主并无害处,经验证明,司法审查只是在大规模政治重组时,才会受到激烈的批评。如果司法审查能保证公民的权利和自由不受政府权宜之计的侵犯,能不随波逐流而承担起捍卫宪法根本原则的重任,那么,它不但不是反民主的,相反,是对民主的最大支持。笔者认为,对司法性反民主的指责是不科学的,是对民主的形而上学的理解。民主就其实质意义来讲,更倾向于对体现民主精神的自由、平等、人权等的实体保护,而不应仅仅定义为其借以实现的形式。诚然,宪法作为民主的载体,其实体性价值的实现,有赖于程序性正义性价值的保障,但能否由此做出这样的一种推断：程序性正义价值必然表现为代议机构的自我监督？这显然是一种荒唐的逻辑！宪政精神或者在某种程度上说民主精神的实现,指向于两个层面,即价值的正当性和形式的正当性。所谓价值的正当性就是指在向宪政理想迈进的过程中,始终把上述民主权利作为终极保护对象。也就是说,对公民民主权利的维护是宪政的终极追求。这里涉及到一个价值正当性和形式正当性的关系问题。首先,形式正当性体现了宪政的特征。因为宪政简言之就是立宪主义政治,其在动态的运行中必然指向于法治,而形式正当性无疑就是法治特征的集中体现,这也是法治和人治的重要区别。在这里,价值正当性退居次要地位。因为人治也可能出现价值正当性特征,所以价值正当性并不是宪政的主要特征。其次,从宪政追求的目标来看,价值正当性是宪政追求的最终目标,而形式正当性则是为了保证价值正当性实现的手段和工具。所以,二者在终极意义上是目的和手段的关系。宪法诉讼作为形式正当性的一种外现,其违宪判断主体是代议机关或是司法机关,这本身并不是最重要的,关键在于这一形式能否为以民主为主要内容的宪政理想的实现也即价值正当性的实现,提供有效的保证。如能,则具有正当性,反之,则必将遭到摒弃。环顾世界,我们可以看到,代议机关的直接监督并没有起到其宣称的那种作用,民主价值的正当性并未得到这一形式的有效维护。纵观历史,我们

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