汉斯进一步强调，客观的证明责任不过是实体法上的风险分配。从证明责任是对风险的分配这点来看，证明责任的分配就像其他实体法规范一样必须由立法者通过立法加以规定。也就是说客观的证明责任必须规范化。[9]由此看来，在没有关于客观责任的规范时，有法官来分配客观的证明责任是不能成立的

　　客观证明责任的基本功能在于当主张的事实真伪不明时，可以适用客观证明责任的法律规范，保证法官履行裁判的义务。如果客观的证明责任，在事实真伪不明的情况下，法官将无法作出裁判。在当事人已行使诉权的场合，法官就有义务对当事人的诉讼请求作出裁判。

　　德国学者莱昂哈德的举证责任学说未被介绍到日本以前，日本学术界关于举证责任一词的使用同最初的德国一样，没有确切划分两种含义。日本法学家雉本朗造博士在日本大正年间介绍莱氏理论并予以支持后，也得到多数日本学者的承认。从此，学说判例中均明确举证责任具有双重含义，[10]并进一步转向肯定举证责任应只是指客观上的举证责任，否定主观上的举证责任为举证责任。按照日本诉讼法学家三月教授的说法，客观举证责任的概念一经提出，理论上就认为，只有客观举证责任才与举证概念相吻合，应仅针对客观的举证责任使用该词。举证责任的概念从原来以辩论主义为前提，作为主观行为责任来对待的朴素立场，转换至客观性责任的过程，反映了从表面现象的分析转变为对本质特质的认识，属于应予肯定的理论深化。[11]认为举证责任（证明责任）就是行为责任或认为责任本身就应当包含两个方面含义的观点虽然是少数说，但仍有一定的市场，甚至目前强调主观责任为举证责任的核心的观点亦有所抬头。举证责任具有双重性的学者们认为，客观举证责任和主观举证责任是一种相辅相存的关系，主观举证责任使举证责任能够在辩论主义的基础上最大地发挥其作用，但主观举证责任必须以客观举证责任为基础和前题。[12]主观举证责任是客观举证责任在辩论主义里的投影，它依存于客观举证责任。

　　关于主观的举证责任和客观的举证责任两种概念的联系与区别国外理论界也比较模糊。三月教授认为，所谓客观举证责任，是对裁判的一般要求，在所有的诉讼中，其重要程度有所差别。但主张责任或主观的举证责任则只有在辩论主义的诉讼构造中才有明确的反映。比如，民事诉讼规则规定，当事人对其主张或立证具有调查事实关系的义务。这一规定的背后，隐含着这样一种作为主观行为责任的主张责任或举证责任的观念及其责任分担的思想。但又不能认为这种主张责任与客观的举证责任没有关系或与客观举证责任具有同等的价值。主张责任或主观的举证责任的形成是以客观的举证责任为前提，并且是从客观举证责任中分理出来的，必须依赖于客观的举证责任的存在。主观的举证责任只能在辩论主义的条件下才能构想，只与辩论主义有逻辑上的联系。[13]

　　理解证明责任应注意的几个问题

　　关于证明责任（客观举证责任），只从概念的表述上来理解是很不够的，还须具体到以下几个方面，才能深入地把握其内涵。

　　（1）证明责任是指在作为裁判基础的某个事实真伪不明时，依照预先规定的裁判规范由当事人所承担不利后果的一种负担。证明责任只有在作为法律的要件事实不能确定时才起作用，因此，证明责任与自由心证密切相关，如果法官对某事实存在与否已经达到内心确信，也不存在证明责任的问题，只有在作为法律要件的事实真伪不明时，才存在按照什么样的原则规范使一方遭受不利结果的问题。在现代法的适用中，即使应确定的事实真伪不明时，法院也不能拒绝作出裁判。此种情况法院作出裁判的规范就是证明责任。

　　证明责任是一种承担不利后果的负担，因为，它涉及到真伪不明时，总有一方要承担不利后果的问题。但证明责任绝不是一种义务，既不是相对于对方的某种权利，也不是相对于法院职权的。而义务总是相对或针对某种权利而存在的，没有相对的权利，义务就不存在。当事人没有举证，并不因此而受到法律上的强制。而义务是必须履行的，不履行就要受到法律的强制。证明责任是一种承担不利后果的负担，这是关于证明责任性质的表述。在我国，关于证明责任的性质是一个没有定论的问题。主要有权利说、义务说、权利义务说、责任说、需要说、效果说、必要说和负担说等等。之所以出现这种众说纷纭的状况，原因之一是人们没有在同一个层面上讨论同一个问题。我们讨论问题，首先必须明确是在何种意义上对该问题进行讨论。关于证明责任性质问题的讨论就必须首先明确是在主张责任（主观的证明责任）的意义上，还是在结果责任（客观的证明责任）的意义上。讨论的问题没有定位和界定，其结果就只能是一头雾水。实际上，这些学说，有的是从当事人的基本程序权利来看的，完全离开了证明责任这一问题。把当事人提供证据的权利与证明责任性质联系起来，必然会得出证明责任是一种权利的认识。就提供证据与当事人的程序权利的关系而言，提供证据是一种当事人的程序权利当然没有错，但问题是证明责任，无论主观的证明责任，还是客观的证明责任都与当事人的程序权利无关，证明责任最终落实为是一种不利后果的承担。如果在这一点人们不能达成共识，则人们无法对证明责任的性质进行讨论。义务说也是如此，把民事诉讼法的义务与证明责任错误地联系起来。不可否认，我国民事诉讼法为了在查清案件事实的基础上作出裁判，当然要求当事人提供证据加以证明。这种要求无疑是一种义务。但证明责任尤其是客观的证明责任指的当事人主张的事实真伪不明时，应当由谁承担败诉风险的问题。与当事人是否提供证据没有任何关联。因此，不可能给证明责任加上一个义务的性质。就要求提供证据而言，法院是权利主体，当事人是义务主体。这是从诉讼中当事人与法院的相互关系来看的。即使在主观证明责任这个意义上，当事人没有提供证据对自己的主张加以证明，而承担不利后果，也不是没有履行所谓“义务”的结果，而是由于当事人在没有提供证据对主张的事实加以证明情况下，法院无法确认当事人主张事实的存在，从而作出不利于该当事人的判决。这与法院的权利和当事人的义务没有关系。法院要求当事人提供证据的权利是基于法院查清案件事实的职能和职权。一旦确定了这一点，事实上主观证明责任已经没有了存在的必要，还怎么会讨论主观证明责任的性质呢？因此，不管权利说还是义务说都是在离开证明责任的一般含义上来认识的。

　　（2）证明责任是在事实没有得到证明或没有证明时所承担的一种责任，而不是因为当事人没有提出证据所要承担的一种责任，也就是说不是一种应进行证明活动所附带的责任。即使当事人不举证，如果事实真伪是明确的，那么当事人也不会因此而承担败诉的后果。法官在诉讼中对双方所主张的证据都要予以斟酌，并根据自由心证的原则来确定某事实的存在与否，一旦出现不能对某事实的存在与否加以确认时，就存在谁因此承担败诉的结果的问题，此时也才存在证明责任。

　　（3）证明责任是在法律中抽象地加以规定的责任的规范，它不会因为具体诉讼的不同或当事人对诉讼活动态度的不同而有所不同。证明责任的规定不是关于证明的规定，而是关于没有证明的规定，在诉讼开始或诉讼进行中，证明责任作为一种后果的责任规范都不会发生适用的问题，因为事实是否真伪不明并不清楚，只有在审理完结之时，证明责任才表现出来。

　　（4）证明责任只是当事人在某种情况下应承受的负担，而且只能是由一方当事人承担。对某一个事实真伪不明的不利后果只可能是由一方当事人，不可能由双方当事人共同承担。诉讼的胜败可能是按比例的，即两方当事人各有胜负，但具体到某一个事实真伪不明所致的不利后果只能由一方当事人承担。

　　另外，法院是不能承担证明责任的。证明责任是在作为裁判基础的事实真集伪不明时，当事人应承担的不利后果的问题，法院只是根据实体法或程序法规定的责任承担规范裁判哪一方要承担不利后果。

　　（5）一般地讲，证明责任只在主要事实存在与否不明确的情况才会发生其作用。只是间接事实和补助事实不明确时，一般不存在证明责任的问题，因为，间接事实和补助事实只是帮助认定主要事实的一种手段。有时候之所以表面上看也存在着因间接事实和补助事实真伪不明，而承担证明责任的情形，这是由于该间接事实和补助事实的真伪不明导致了主要事实的真伪不明，从而发生了证明责任的问题，但绝不是直接由间接事实和补助事实的真伪不明而发生的。

　　（6）原则上适用法律规范不明确时，不产生举证责任的问题。证明责任一般只限于要件事实不明时才发生。法律规范是法官裁判的准则，法官裁判过程就是适用法律规范的过程。因此，法官应该知道所应适用的法条，如果适用的法条不明确也不能让当事人来承担因此而带来的不利后果。法律规范的适用由法院依照职权探知的方法加以确认，而不是必须由当事人加以证明，即使适用的是作为准据法的外国法也是如此。

　　（7）证明责任不因当事人双方的意思表示而改变，即不因双方的合意和对合同内容的解释以及对文书的自身解释而改变证明责任。

　　三、我国民事诉讼中证明责任的含义

　　我国民事诉讼法学理论和实务界中最初所使用的“举证责任”一词是直接从日本“进口”的，就像我国法学中的许多术语一样。其历史背景是清末在国内外政治压力之下，清朝政府为作出一副社会改革的姿态，曾大量模制西方国家的现代法律体系，其中《大清民事诉讼律草案》就是在当时制定的。这一点与沙俄时代彼得大帝的法律制度改

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