而在举证责任方面，原苏联证据理论给我们所描述的举证责任却是提供证据的责任。受原苏联证据理论的影响，我国在相当一段时间里一直以提供证据的责任来定义举证责任。即使到现在，在许多教科书中仍然持这种观点。在法院系统比较有影响的《中国民事诉讼法教程》就是持这种观点。该书指出：“在民事诉讼中，当事人对自己提出的主张提供证据加以证明的责任，称为举证责任。”[15]这种观点实际上转述了民事诉讼法（试行）第56条第1款和民事诉讼法第64条第1款的规定。试行的民事诉讼法和现行民事诉讼法的这两款都规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。[16]

　　八十年代中后期，国外有关证明责任的理论逐渐介绍到祖国大陆。李浩教授则是第一次在国内公开发表的论文中撰文指出：“应当从行为和结果两个方面来解释举证责任。即，举证责任具有双重含义：行为意义上举证责任和结果上举证责任。前者指当事人对所主张的事实负有提供证据加以证明的责任；后者指在事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所承担的不利后果。这种不利的诉讼结果既表现为实体法上的权利主张得不到任何法院的确认和保护，又通常表现为因败诉而负担诉讼费用。”[17]李浩教授给自己的这一观点取名为“双重含义说”。在李浩教授提出这一观点后，一些研究者在其论文或论著中提出了相同或类似的观点。例如，“举证责任既表现为十分具体的诉讼活动，即提供证据的活动；又与一定的法律后果即不提供证据或提供证据不充分的法律后果相联系。它有主观举证责任和客观举证责任两种含义。”[18]现在已有不少学者持“双重含义说”。

　　应当注意的是双重含义说并不是认为，举证责任（证明责任）可以有两种理解，一种是行为意义上的；一种是结果意义上的。而是指举证责任（证明责任）包含着两种含义，即举证责任（证明责任）自身包含着两个方面。按照双重含义说的观点，“行为责任或结果责任都是举证责任的组成部分。虽然这两种责任之间存在着诸多差别，在一定的情况下行为责任甚至可以脱离结果责任而独立存在，但它们对都是举证责任的组成部分，是从不同层次上反映举证责任。因此，无论是将两者完全等同，还是将它们相互割裂，都是不正确的。”以后又有学者进一步阐述为：两种责任既有联系，又有区别。联系方面，“行为责任和结果责任均是证明责任概念内涵的组成部分，它们在证明责任的外化过程中相继呈现出来。先是结果责任的预先设定，后是行为责任的实际履行。行为责任实际履行后，结果责任有可能出现，有可能不出现。无论结果责任出不出现，结果责任皆已发挥了基本作用，证明责任的概念和制度获得了基本的意义。”区别的一方面，由于两种责任毕竟是同一个责任的两个分别独立的责任。在法律根据、是否转移、存在的时间、能否由律师和法院协助履行等等方面有所不同。[19]实际上，双重含义说是把前两种观点结合起来，使这两种责任成为证明责任的统一又对立的两个方面。

　　依照笔者的观点，我国的民事诉讼结构与大陆法系和英美法系都有所不同，是一种职权主义的诉讼构造。但为什么我国民事诉讼法学界和原苏联民事诉讼法学界对认同的是主张责任（提供证据的责任），而不是客观的举证责任呢？本章前述，国外学者认为，主张责任只与辩论主义的民事诉讼构造有逻辑上的联系，在职权主义的诉讼构造中不可能生存主张责任。客观的举证责任（结果责任）则与民事诉讼的构造没有必然联系。问题出在我国民事诉讼法学界对主张责任或提供证据的责任的理解与国外的学者的理解存在偏差。国外民事诉讼理论中的主观举证责任虽然也认为是一种向法院提供证据加以证明的责任，但这种主观举证责任重在谁必须提出证据的问题，而不是仅仅是没有主体指向的“提出证据”这一行为的描述。主观举证责任所要解决的是，当双方当事人都没有向法院提供证据时，哪一方当事人应当承担不提出证据的不利后果。在职权主义诉讼构造中，法院有义务查明案件真实情况，当然就不存在当事人不提供证据而承担不利后果的问题。在诉讼中，法官必然要问，本案诉讼应由哪一方当事人提出证据加以证明，，应当提出证据加以证明的当事人没有提出证据的，因没有证据加以支持而败诉。如果法院有义务查清案件事实，但没有查清时，因为必定要有一方当事人承担由此而产生的不利后果，因此，这种情形下的不利后果的承担就是一种客观举证责任（客观证明责任）。这种客观证明责任在我国是实际上存在的，只是我们没有承认而已。客观的举证责任实质在于，当事人双方都提出了证据，或双方当事人都没有提出证据，但法官仍然不能查明争议的事实时，应当由谁来承担不利后果的问题，这显然与何种诉讼构造没有关系。

　　我国民事诉讼法尽管规定了当事人对自己的主张，有责任提出证据。但另一方面，我国民事诉讼法并没有排斥法官独立提出证据的职权。法官是可以代替当事人提出证据的。民事诉讼法第64条第2款后段规定：“人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”在这种情况下，当事人的主张责任就不存在。有的人会指出，民事诉讼法不是规定了有责任提供证据吗？你不提供证据就要承担不利的后果。指出这一点的人因为没有考虑法院在提出证据方面的作用，没有考虑法院的职权，实际上是假定了一个前提，即法院没有义务或职责去调查收集提出证据。但一旦有了这样的前提，就使该问题的认识被置于辩论主义的诉讼背景之下，原来的职权主义诉讼构造背景已经不存在。也就是说，我们认为，我国民事诉讼的证明责任属于行为责任或主张责任，是认识者的背景发生了错换。或者在认识中就没有将证明责任的问题置身于特定的某种诉讼构造当中。或者说，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，是在辩论主义诉讼构造特定语境中的表述，属于表述与语境错位。在1992年民事诉讼法修改时，多数人就认为，“不能说举不出证据就一定败诉。”如果，举不出证据就败诉，就不利于保护哪些“法律知识水平和法律意识相对较差”的人的利益。同时，也容易使法院忽视自己调查取证的职能（职责），不立于发挥审判人员的积极性。这说明这些人已经意识到诉讼构造的特殊性问题。意图肯定主观举证责任的人却是在辩论主义的诉讼构造中来思考的。也有的人指出在实践中许多法院根本不再依职权独立收集提出证据，完全是又当事人提出证据，提不出证据对自己的主张加以证明就败诉。这种行为的举证责任不就成立了吗？这里应当注意的是，法官可以在一个特定的案件中形成一种辩论主义式的诉讼环境，并适用主张责任。但这恰恰说明主张责任与诉讼构造环境的关系。相反，只要法院依职权启动独立调查收集证据，主张责任就不存在，因为主张责任的生存环境已经消失。

　　注释：

　　[1] 作者简介：张卫平（1954—），男，山东省莱芜市人，清华大学法学院教授。

　　[2] Leo Rosenberk， op cit （28），s.61.（日）仓田卓次 译日文版《证明责任论》。修订版，第70页，判例时报社，1987.

　　[3]证明责任的强化和落实一开始就成为证据制度改革的另一条主线。这里的所谓“强化”和“落实”是极具中国特色的司法行为方式。这是因为在中国司法运行的过程中实际存在法律制度虚化的独特现象，即被法律明确规定的制度在司法实践中并不一定能实在地予以执行，需要通过“强化”或“落实”，甚至还要“加大力度”才能真正使该制度实际运作起来。

　　[4]也有的人认为，不止二种含义，例如英国法学家罗纳林。沃克指出举证责任至少在三种不同的意义上使用。其一，指当事人证明其案由义务。其二，指当事人证明任何单独争议或与该争议有关事实的特定义务。其三，指提出证据以证实事实的义务。（〈英〉罗纳森。沃克《英国证据法》）。

　　[5] （美）克罗斯：《克罗斯论证据》，英文版，第85页，1978.

　　[6] （美）摩根：《证据法的基本问题》，第45页。

　　[7] （德）汉斯·普维庭：《德国现代证明责任论》（1983年），吴越译，第3章第1节“真伪不明的概念”。本书作者汉斯系德国法兰克福大学教授。该书是汉斯长期研究证明责任的一部力作。现已由留学法兰克福大学攻读博士学位的吴越先生翻译成中文，预计不久将在法律出版社出版。吴越先生在该书出版之前即将译稿给我，使我得以先睹为快，并能加以引用。对此深表感谢之意。

　　[8] （德）汉斯·普维庭：《德国现代证明责任论》（1983年），吴越译，第3章第1节“真伪不明的概念”。

　　[9] （德）汉斯·普维庭：《德国现代证明责任论》（1983年），吴越译，第3章第5节“客观证明责任的分配”。

　　[10] 日本最高法院判例，1956年9月13日。

　　[11] （

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