[摘要]

　　行政指导是伴随我国政治、经济体制改革而出现的一种新的政府管理手段。本文从行政指导的概念、特征入手，在分析了我国现行法中有关行政指导的司法救济的规定和缺陷之后，在对现有一些观点进行分析、批驳的基础上论述了对行政指导进行司法救济的理由。

　　[关键词]

　　行政指导 司法救济

　　行政指导作为一种制度形态起源于二战后的日本。二战以前，日本实行的是计划统制经济，战后受美国影响开始转入市场经济。然而，日本政府始终没有采取以往资本主义早期的自由放任政策，在实行市场经济的同时广泛采用发布指示、警告，提出建议、劝告等行政指导的方式干预经济生活，引领企业的市场行为，这使得日本经济在战后实现了令人震惊的崛起和发展。

　　行政指导这一新的政府管理手段的产生正契合了当时资本主义经济发展面临的新困境。资本主义政府的行政管理模式经过亚当斯密的古典政治经济学派所主张的“守夜人政府”到凯恩斯主义倡导的“大棒政府”，二战后都遇到了严重的挫折。“无为政府”和“政府干预”的弊端和失效引起了人们对于政府管理手段的重新思考。[2]行政指导、行政契约、行政计划等非强制性行政调控手段因其权威性、公正性和灵活性、非强制性并存的特点而易于为相对人所接受，大大节约了行政管理成本。实践中的巨大成功使得其一经产生便备受关注，并得以迅速发展。

　　行政指导作为一种政府管理手段在我国的出现则是随着政治、经济体制改革的深入，行政管理理念的更新而应运而生的。但由于出现时间不长人们对其性质、运作机制等还缺乏清晰的认知，作为一种行政法律制度来讲还非常不规范，人们就行政指导的概念、特征及对行政指导的救济等基本问题还远未达成共识，更逞论完美的制度设计。本文愿不揣冒昧发表一管之见以期对制度建构完善有所裨益。

　　一、行政指导的概念、特征：

　　行政指导作为法律上的概念术语出现于2000年3月8日[2000]8号〈〈最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释〉〉第一条第二款第（四）项，明确了不具有强制力的行政指导行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。最高人民法院行政庭江必新庭长在其后出版的一期人民法院报上就“正确把握行政诉讼受案范围”的问题撰文指出：“行政指导行为，是行政机关在进行行政管理的过程中，所作出的具有咨询、建议、训导等性质的行为。”可见，这里的行政指导是作为集合概念来使用的。行政指导行为的裁量性和多样性特点使得不可能在法释中对其进行一一列举，只好一词以蔽之，这里的行政指导至少包括了单行法中的鼓励、引导、建议、意见、劝告、示范等行为方式。

　　显然，行政指导作为一个法律概念表示的不是一个单一的行为，而是对行政机关一类行为的概括和总称。而由于行政指导行为在现实中的多样性、裁量性特点及行政机关行使行政指导权的混乱状态使我们对行政指导的特性和运作机理缺乏一个统一明确的认识，还暂时无法从实定法的角度给行政指导一个确切的定义。因此，理论上的众说纷纭也就在所难免了。

　　从国内外学者迄今为止对行政指导概念的研究成果来看，具有代表性的主要有这样一些观点：1、被誉为日本行政指导之父的佐桥兹先生认为，所谓行政指导就是行政主体在其职权范围内对相对人实行诱导管理使其采取或不采取某种行为，从而实现行政目标。2、日本学者室井力在其著作《日本现代行政法》中对行政指导做了这样的定义：行政指导是指行政机关为实现一定的行政目的，通过向相对方做工作，期待实施行政机关意图的行为（作为或不作为）的行为方式。因此它是权力性事实行为。[3]3、日本《行政程序法》第2条：行政指导，是指行政机关在其职权或其所管辖事务的范围内，为实现一定的行政目的，要求特定人为一定行为或不为一定行为的指导、劝告、建议、以及其他的不属于处分的行为。4、台湾学者林纪东：行政指导是行政机关就其所掌之事务，对于特定之个人、公私法人或团体，以非强制之手段，取得相对人之同意或协力，以达到行政目的之行为。[4]5、应松年：行政指导是指行政机关为实现所期望的行政状态，谋求相对人响应而依照法律政策所采取的非权力行政执法活动。[5]6、罗豪才认为：行政指导是指行政主体在其职责、任务或其所管辖的事务范围内，为适应复杂多变的经济和社会生活的需要，基于国家的法律原则和政策，在行政相对方的同意或协助下，适时灵活地采取非强制性手段，以有效地实现一定的行政目的，不直接产生法律效果的行为。[6]简而言之，即是一种非以行政强制为特征的行政行为，目的在于希望相对一方自觉服从行政意志。7、胡建淼：所谓行政指导即行政主体在其职权管辖范围之内，对于特定的人，运用非强制性手段，获得相对人的的同意或协助，指导行政相对人为或者不为一定的行为以实现一定行政目的的行为。[7]8、郭润生：行政指导是指行政主体在其法定职权范围内，为实现特定行政目的，遵循法律原则，制定诱导性法律规则、政策；或者依据法律原则、法律规则与政策，针对特定相对方采用具体的示范、建议、劝告、警告、鼓励、指示等非强制性方式，并施以利益诱导，使其为或不为某种行为之非强制性行政行为。[8]9、姜明安：行政指导是行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种非职权行为。[9]10、章剑生：行政指导是行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种非职权的行为。[10]11、杨海坤、章志远：行政指导是行政机关和其他行政主体在其职权、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，制定诱导性法律规则、政策；或者适时灵活地采取符合法律精神、原则、规划或政策的说服、劝告、协商、建议、鼓励、帮助、警示、发布信息、提供行动指南不具有强制性的方法，谋求相对人同意或协力，引导相对人作出或不作出某种行为，以有效实现一定行政目的的一种新型行政行为。行政指导既然是行政机关行使职权的行为，那么它必是一种权力行为。[11]

　　通过对以上这些国内外具有代表性的观点进行比较分析我们发现，尽管在行政指导是权力性行为还是非权力性行为这一关键点上学者们各持己见，莫衷一是，但在以下观点上中外学者却表现出了惊人的一致，这一共识也正说明了行政指导不容置疑的突出特点。

　　一是行政指导是行政机关基于行政职权而作出的旨在实现一定行政目的的行为。尽管行政指导相比行政处罚等行政机关作出的其他行为来看具有较大的弹性空间和裁量余地，但是二者都是行政机关在其职权范围内为行政目的的实现而采取的不同手段这一点上并没有本质的差别。行政目标的实现是行政机关职责所在，而不同行政手段的采用则体现了行政机关基于不同的条件对不同手段在实现行政目标方面的成本效益认知。但在实现行政目标方面的共同性并不能掩盖行政指导同其他传统行政行为的本质差别。“行政指导的本质是一种非行政权的行为，承受行政指导行为的行政相对人是否接受行政指导取决于其自愿性，而不是行政权固有的命令与服从的强制性。”这就是行政指导的又一个特点。

　　二是行政指导的非强制性特点。行政指导不具有法律上的强制力，对于行政指导,相对人没有必须接受的义务，行政机关也没有强制实施的权力，不接受行政指导不会给相对人招致不利的后果。与行政指导的非强制性相联的是相对人对是否接受行政指导的自愿性，二者体现了一个问题的两个方面。但理论和经验都告诉我们，应然和实然永远是一对矛盾。行政指导的非强制性只是理论上的和应然意义上的，实践中的和实然意义的行政指导变为行政命令的情况可谓屡见不鲜。因此，对于行政指导的研究我们决不能一叶障目，以理论上的宣示代替实践的把握。

　　二、我国现行法中有关行政指导司法救济的规定及缺陷

　　基于对行政指导的非强制性特点的表面化、片面化认识，使得人们在观念上认为行政指导没有多少产生法律纠纷的余地；同时由于行政指导兴起的时间短，由其可能引发的问题还未及在实践中充分暴露，缺乏实践经验的支撑，使我国在对行政指导的司法救济的认识和制度设计上流于简单肤浅，使对行政指导的规制和相对人的救济都出现了不该有的真空。

　　我国《行政诉讼法》关于受案范围的规定是通过第二条的概括性规定和第十一条的肯定列举、第十二条的否定列举相结合的方式建构起来的，并未就行政指导是否可诉的问题作出明文规定。分析行政诉讼法有关受案范围的规定，显然在当时的立法背景下，行政诉讼的制度设计更多的是立基于对行政机关行使公权力的强制性行为造成相对人权利受损的救济，而行政指导尽管是行政机关基于行政职权而实施的行为，它的实施不能说与行政职权完全无关，但不可否认与传统的行政模式、手段相比，它更多强调相对人的配合、接受，弱化了强制性特点，行政指导的司法救济似应排除在立法本意之外。

　　这一判断在2000年3月8日最高人民法院的法释中得到了印证。法释第一条第二款第四项明确规定，“不具有强制力的行政指导行为”不属于人民法院行政诉讼的受案范围。正如江必新在人民法院报中撰文指出的那样，这一表述意在明确和强调“行政指导行为不具有当事人必须履行的法律效果。……违反行政指导行为不会

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