然而，由于表述上的欠缺和对行政指导缺乏实际深刻的把握，这一法释不仅没有有效地解决实践中由行政指导引发的对相对人的损害的司法救济问题，而且还造成了人们认识上的混乱。

　　首先，“不具有强制力的行政指导行为”的表述本意在于强调行政指导行为的非强制性特点和不可诉性，但这一表述很容易使人产生误解，似乎行政指导行为可以界分为具有强制力的行政指导行为和不具有强制力的行政指导行为。作为行政指导行为本身就是以非强制性为突出特点的，如果某一种行为具有强制力或者某一种行为要求当事人必须为一定行为或者不为一定行为，行政管理相对人不履行或不执行就要招致一定的不利后果，那么这种行为实际上就不能再称为是行政指导行为了，其已经质变为行政命令了；而在行政指导行为前加上“不具有强制力的”则纯粹是画蛇添足。因此，法释的这一表述从逻辑上是经不起推敲的。

　　其次，暂时撇开这一表述上的逻辑矛盾不论，寻求法释的真义。这一表述将行政指导是否具有事实上的强制力作为能否对之进行司法救济的判断标准，意图将实践中存在的行政机关借行政指导之名行行政命令之实的行为纳入司法审查的视野，但这一表述不仅明显缺乏可操作性而且存在巨大的法律漏洞。行政指导行为是否具有强制性在现实中大多数情况下往往并不是一目了然的，而且也常是行政机关和行政相对人之间产生纠纷的主要症结所在，是否具有强制力往往需要在纠纷的双方多方举证、质证的基础上方能认定，将是否具有强制力这一事实认定的关键问题作为只进行形式审查的法院受理的标准，不仅是不可行的，而且在我国现在司法受制于行政的大背景下，这一受理标准的设定无疑在起诉—受理环节就剥夺了部分行政相对人的起诉权，同时也为一些行政机关借行政指导之名行行政命令之实规避法律开了口子。

　　再次，这一解释对实践中存在的行政指导引发的某些纠纷的司法救济问题作了界说，但这种界说却是肤浅的、不全面的。现实中围绕行政指导行政机关和行政相对人无外乎会产生这么几种关系：第一种情况是行政机关借行政指导之名对行政相对人实施行政命令，这就是法释所界说的情况，这种情况下的行政指导很难再称得上是行政指导，实质上已质变为行政命令，对此行政相对人可依据行政诉讼法获得司法救济。第二种情况是行政机关对行政相对人施以行政指导，相对人不予接受。这种情况下，因行政指导行为本身不具有强制力，相对人不予接受不会因此而承受不利后果，行政机关不能也没有强制相对人接受，这时双方不会因此而产生纠纷，司法救济的前提条件也就不存在。第三种情况是，行政相对人接受了行政机关的行政指导并且因此而受有损害，这里又具体分为两种情况，一种情况是行政指导行为本身没有问题，损害的发生是由于行政相对人实施行政指导建议的行为过程中自身的过错造成，这种情况根据法律责任的归责原则相对人理应自己承担损失；另一种情况是由于行政指导本身存有瑕疵和错误造成相对人损失或行政机关和相对人都有过错即混合过错造成损害的发生，这种情况下依据法律责任的归责原则不给相对人以救济实在有失公允，这两种情况无论哪种情况出现而导致相对人受有损害都可能引发行政机关和相对人的纠纷，对纠纷的判断、解决，司法无疑是最公正和权威的解决途径。对行政指导的规制来说前两种情况实际上是假问题、伪问题，第三种情况才是问题所在，才是最有意义的部分，而法释恰恰在此无所作为，这不能不说是一个缺憾。

　　三、对行政指导予以普遍司法救济的理由

　　行政指导作为一种新的政府管理手段，随着经济体制改革的进一步深入和政府职能的逐步转变必将在现代政府管理中占有越来越重要的地位，对这样一种政府管理方式进行法律上的规制，对由此而引发的行政机关和相对人的纠纷提供公正有效的解决途径以促进行政指导的健康发展便显得日益重要。而反观我国行政指导制度的现状，制度不规范，对行政指导引发的纠纷缺少救济途径，这使得理应生机勃勃的行政指导实践混乱不堪，变了味，走了调，成为行政机关滥用职权、规避法律的避风港。要想扭转这一现状，关键是要完善对行政指导的法律规制，赋予行政指导相对人寻求司法救济的普遍权利。

　　然而由于行政指导的非强制性特点，对行政指导予以司法救济并非不证自明，它成为立法上反对司法救济的有力盾牌。本文拟在对反对者的观点进行批驳的同时论述对行政指导予以司法救济的理由。

　　反对者最强有力的观点是相对人接受行政指导的自愿性消解了其寻求司法救济的权利。有学者就此论述到，政府的行政指导是根据（各种现实情况）而作出的预测，这种预测只不过是一种建议和劝告，对行政相对人不具有必须服从的强制力，同时，相对人具有完全的行为能力，对于政府的预测应具有判断能力，对于是否接受行政指导完全出于自愿，因而，行政相对人接受行政指导行为产生一定的损害后果，只能视为行政相对人在接受行政指导行为之前已经自愿接受此种后果，从而行政指导行为也不具有一般行政行为的可救济性。[12]这种观点的论证过程明显带有契约理论的痕迹。不可否认，在当事人双方协商自愿而确立的契约关系中，契约当事人双方尽管看重的是契约可能带来的利益，但其不可能只享受契约带来的利益而不承担契约可能存在的风险。但契约当事人因实施契约而受有的损害究竟是正常的契约风险还是对方当事人在订立契约、实施契约过程中的过错造成，对此双方难免起争执，为此对当事人双方提供司法救济让矛盾的双方有一个正常的化解矛盾解决纠纷的场所和渠道，这是保持社会生活有序发展的必备条件。同样地，在行政机关与行政相对人因行政指导而形成的关系中，行政机关基于管理公共事务的职能的需要被赋予了广泛的职权，占有大量的公共资源，这使得它在信息的收集、获取的手段、渠道等方面明显优于相对人，相对人有理由相信行政机关发布的信息的权威性和可信性，在行政机关与相对人双方力量明显悬殊的情况下，根据现代法律关注弱势群体和公民权益的精神，作为行政机关原本应该承担更多的注意义务和责任，而对相对人因接受行政指导而受有的损害是源自于政府预测内存的正常风险还是行政机关行政指导不规范的过错所致我们一概不论，而统统拒于司法救济之外，这不仅不符合行政法的控权理念，就连相对人作为契约一方的基本地位和权利也被剥夺了。

　　还有一种观点认为，行政指导属于行政机关自由裁量权的范围，什么时间作出行政指导，作出什么样的行政指导，都需要行政机关根据具体情况作出具体决策。对行政指导予以司法救济让司法权对行政指导进行司法判断和审查不仅有司法权侵犯行政权之嫌，而且让司法权对行政指导进行司法判断也往往是不可能的。同时更有人担心，让保守的司法权对具有裁量性的行政指导进行审查判断也会阻碍社会的进步。

　　这一论断同样是站不住脚的。行政指导是一个行政机关享有较大自由裁量权的活动，其存在有深层的社会原因，现代社会管理中许多事情必须留给行政人员酌情去处理。但自由裁量不等于恣意裁量。在现代法治国家，任何与行使公权力有关的行为都必须受到监督和制约，行政自由裁量权也不例外。伴随着行政机关自由裁量权的扩张滥用权力的情况也与日俱增，出现了自由裁量权与法治之间的紧张关系，对自由裁量权进行控制已不仅仅是理论上的界说，其已现实地摆在我们面前。

　　虽然我们不可能通过法律对行政机关在什么情况下作出什么样的行政指导作出具体规定，但通过法律对行政机关作出行政指导的程序和作出行政指导需要遵循的原则、考量的因素作出规定，不仅是可能的而且也是必要的。通过法律对行政机关的行政指导行为进行规制不仅可以规范行政机关的行政指导活动，而且为相对人因行政指导所受损害寻求司法救济提供了法律依据。通过赋予行政指导相对人寻求司法救济的权利不仅可以促使行政机关在行政指导过程中养成、树立责任理念，而且也有利于建构起相对人对行政指导的信心。

　　行政指导不具有法律上的强制力，这在学界早已达成共识，事实上这也是行政指导区别于传统行政行为的最关键的因素。然而，由于我国是一个具有漫长集权统治传统的古老国度，政府行政管理理念的更新、转变也不过是近几年的事情，传统的命令—服从的行政管理模式思维在社会生活中根深蒂固。就拥有广泛职权﹑习惯于强制管理的行政机关来说，在行政指导过程中对相对人进行说服、建议不能奏效的情况下，显性的隐性的强制措施便接踵而来，行政指导事实上变为另一种行政命令；而对行政相对人来说，行政机关拥有广泛职权、掌握着公共资源的分配、对相对人有管理惩罚的权力，对其作出的行政指导相对人岂敢不“自愿”接受。显然，正如有学者所言：“行政指导唯为非权力的、任意的行为，然因行政机关握有公权力之故，相对人恒感有心理上压力，实际上服从行政指导者，当在不少”[13] “行政指导根据行政机关在法律上或事实上的统治地位实际上与有法律约束力的公权力的行使具有相同的作用”。[14]在这种情况下如果不予相对人司法救济权不仅有失公允，而且行政指导必会发展成为行政机关规避法律侵犯公民合法权益的自留地。

　　综上所述，对相对人因行政指导而受有的损害予以司法救济既是必要的也是可能的，这也是行政指导健康发展的必要保障。

　　[注释]

　　[1] 北京师范大学哲学学士，南开大学法学硕士研究生。

　　[2] 《关于涉行政指导之诉的几个问题探析》蔡磊 天涯法网﹒资料总汇http://tyfw.net/dispnews.asp？id=1679

　　[3] 《日本现代行政

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