内容摘要：

　　公诉转自诉制度的建立考虑了在立法上是为了实现：救济、稳定社会秩序、制约公诉权三功能。但是在司法实践中，却与立法者的设想大相径庭。究其原因在于检察机关的起诉裁量权缺少一种有效的制约机制，而受害人又无法有效地进行自诉，同时缺少国家对刑事被害人的补偿制度，最根本的问题是刑事诉讼价值理念的天平失衡，无论是司法实务中还是法学理论界对被害人权益的关注明显不够。

　　关键词：

　　公诉转自诉 功能 救济

　　一、公诉转自诉制度的立法原意

　　新刑事诉讼法在取消免予起诉制度的同时，扩大了不起诉的范围，这就涉及到了如何给被害人以救济的问题，于是公诉转自诉制度便应运而生了。当时，将这一问题称之为解决“告状难”的问题。“司法实践中，确实存在发生了犯罪行为，被害人又掌握受到犯罪侵害的确实证据，犯罪人应当被追究刑事责任，但四处告状无门，合法权益根本得不到保护的情况，以至于有的被害人常年上访，直至高级领导人有了明确的批示意见以后案件才得以依法处理。要改变这种情况，必须有一个机关能直接、最终处理这类案件，避免被害人再被推来推去，而这一机关在我国只能是人民法院。”同时当初设立公诉转自诉制度，其目的也是为了防止“公安、检察机关可能会随意将公民要求立案追究被告人刑事责任的案件推出去不管。”[1]可见，立法原意是为了“保障被害人合法权益，不使任何犯罪漏网，进而完善社会主义法制的作用”，同时，实现对公诉机关的制约。从理论上讲，公诉转自诉制度应该具有以下三个理想的功能：

　　第一，救济的功能。

　　公诉转自诉制度应从两个方面体现救济的功能，一是对遭受犯罪行为侵害的合法权益进行救济，即被害人对于自己所遭受的侵害，应有权，并有行之有效的途径寻求救济。在禁止私力救济的今天，这种途径也只能是法庭审判；二是对遭遇公诉机关不起诉的决定的合法侵犯的救济，公诉机关对本可提起公诉的案件决定不起诉，在某种程度上说是为了追求某些其他价值，而对刑事诉讼惩罚犯罪和追究犯罪的工具性价值的舍弃。这些优先追求的价值，可能是程序公正价值，也可能是诉讼效益价值。而这类价值往往是从犯罪嫌疑人、被告人的角度出发，或者是基于国家、社会公共利益的角度出发而考虑的。而对于被害人而言，其进行刑事诉讼唯一的价值追求在于惩罚侵犯自己的人，弥补被犯罪破坏的精神、物质损害。从被害人的角度出发，如果公诉机关不起诉等于断绝了其寻求救济的一个途径，那他只能转而求助另一途径——刑事自诉了。

　　第二，稳定社会秩序的功能。

　　刑事诉讼与其他一切法律一样，其基本的功能在于维护社会秩序。因此无论一项具体的刑事诉讼制度采纳何种价值观，它都不能忽视秩序这个根本目标。对部分案件可以不起诉是在考虑了经济效益、保障犯罪嫌疑人和被告人合法权益的程序正义价值等多项价值的基础上建构的，但也绝对不能忽视了诉讼的程序价值。不起诉断绝了被害人公诉救济的途径，如果没有其他的救济方式的话，则暴力的、血腥的、不公正的自力救济就会重新出现，稳定的秩序将会被打破。公诉转自诉制度即是对公诉缺失后的补充，如果被害人的意愿与公诉权相冲突，那么他尽可以采取自诉的渠道来实现救济。因此，公诉转自诉制度应该具有稳定秩序的功能。

　　第三，制约公诉权的功能。

　　公诉权是一种公权力，是国家权力经过分解后的产物。“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力来约束权力。”[2]公诉权也就是这样的应受制约的公权力，因为，首先，公诉权范围不断扩大，自诉范围不断缩小的趋势决定了必须对这种日益膨胀的权力进行制约。其次，公诉机关的起诉裁量权进一步扩大，涉及的不起诉案件的受害人范围也随之扩大，为了防止不起诉权的滥用，保护起诉权的慎用，对公诉权进行制约非常必要。理论上讲，公诉转自诉制度的设立应当具有制约公诉权的功能，成为刑事案件自诉权对公诉权进行监督制约的机制。公诉转自诉制度，从很大程度上弥补了司法机关互相监督的缺陷。在司法机关对刑事不起诉的监督救济途径中，公安机关不是案件当事人，也不享有公诉权，不具备起诉资格，对人民检察院的不起诉决定只能要求复议和提请复核，而不能向法院起诉。同时，人民法院依据“不告不理”原则，对检察机关决定不起诉的案件，即使明知不起诉决定错误，也不能直接受理。这样，公安机关和人民法院对检察机关不起诉权的制约存在一个空档。被害人提起自诉，不仅补救了公安机关不能起诉的不足，也为人民法院纠正检察机关不起诉决定的错误架设了桥梁，有效地填补了司法机关制约体制的空档。

　　理想中的公诉转自诉制度应当同时兼具以上三种功能，然而实际上，那终究不过是立法者和学者的一种美好的愿望罢了。

　　二、公诉转自诉制度的实际效用

　　赵永红博士曾经对2001年北京市检察机关不起诉的工作进行过调查。2001年，全市各级检察机关共决定不起诉刑事案件287件337人，对检察机关的不起诉决定，公安机关提出复议的4件4人，占公安机关侦查案件不起诉总数和人数的1.16%、1.36%；被害人申诉2件3人，被不起诉人申诉1件1人，均属于公安机关办理的案件。在复议、申诉结果上，本院或上级院审查后均维持了原决定。2001年，不起诉案件中，无被害人自行向人民法院起诉的案件。[3]

　　这个调查数据是我所能找到的公开发表的关于公诉转自诉案件的唯一数据。由于时间和条件的限制，本人调查各地公诉转自诉制度的实际运行情况的愿望一直未能实现，也只能就赵博士的这组数据进行分析了。该数据仅仅为北京市2001年一年的情况，虽不能涵盖全国各地的情况，但亦可有管中窥豹之效。从北京市的情况来看，公诉转自诉制度基本形同虚设。全年251起不起诉案件，竟然没有一例自诉。当然，或许北京市作为首都，法制健全，司法水平较高，251案无一案不起诉决定不适当，337人无一人对不起诉决定表示异议，那也未可知。然而，就在赵永红博士的同一篇调查报告中，也对此做了一点小小的揭示。报告中提到，“根据法律规定，相对不起诉的条件是犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的。检察机关在办案工作中应根据刑法规定，结合案件的具体情况对案件及犯罪嫌疑人的行为，及其主观恶性进行全面评估，以认定是否符合不起诉的条件。调查中发现，实践中存在着片面强调从轻情节，忽略从重情节，不注重办案的社会效果，导致作出的不起诉决定不当的情况。”可见，即便是在北京，不适当的不起诉决定也是存在的，而这部分案件的被害人究竟有没有申诉，报告中没有涉及，但即便是进行了申诉结果也会很明确，因为仅有的被害人申诉2件3人，在审查后也均维持了原决定，提起自诉那就是更没有此情况可言了。那么这部分错误不起诉案件的被害人也只能“沉冤”不能昭雪了，实际生活中，被害人是忍气吞声，还是采取激烈的报复手段自行救济，亦或是踏上了上访的道路，这些都不得而知，但无论选择哪种方式，都不是我们当初设立公诉转自诉制度时所愿意看到的方式，无论哪种方式对社会、对司法权威都是不利的。我们也无从知道被害人为什么在遭遇不起诉之后，都不采取自诉的途径，但无论什么原因，公诉转自诉制度在现实的司法实践中，未能起到本来所应有的功能，这是确定的，主要表现在以下几个方面：

　　（一）无救济之效。

　　在司法实践中，如果检察机关决定不起诉，则被害人很难通过自诉来实现对自己受犯罪侵害的合法权益进行救济。其主要原因突出表现为被害人取证不能。根据刑事诉讼法第171条规定，人民法院对于自诉案件进行审查后，缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。该规定确立了这样一条规则，自诉案件证明犯罪的责任在自诉人，如果自诉人无法证明或者事实模糊不清，那么自诉人将为此承担不利的后果，即自诉人将得不到法庭审判的救济。而从公诉转自诉案件的性质来看，部分案件属于较为严重的案件。特别是刑事诉讼法第170条第三项规定的“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件”，此类案件可轻可重，并没有明确的界限。甚至杀人、抢劫、强奸等严重暴力犯罪都有可能出现在该项范围之内。而这种严重暴力案件的侦查本身即有复杂、取证困难的特点，需要专门的侦查机关运用专门的侦查技术才能查明，将这类案件交给收集证据能力和权力有限的个人来调查，显然超出了其能力所能达到的水平。即便不论这类案件，对于“人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件”这一类，也很难衡量该案件是否轻微。我们知道，重罪与轻罪的划分各国并不统一，但一般以一年监禁为界限。比如，在美国，大部分州都规定，“重罪是指判一年以上监禁处罚的刑事罪行，轻罪是重罪以外的所有犯罪行为。”[4]而我们的轻微刑事案件根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》是以三年有期徒刑为界，认为可判处三年以下有期徒刑的即为轻微（仅仅限于刑法分则第四章、第五章两章）。这种规定极不科学，在我们目前的法制环境下，该类案件的被害人很容易因种种因素无法或不敢自诉。姑且不论重罪不起诉的案件，仅就故意伤害案而言，此类案件涉及最广的就是日常生活中常见的以强凌弱的流

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