以民事诉讼法典为分析对象

　　摘要：从各主要国家的立法例考察，直接在法典中设专章或专门条文规定基本原则的不是主流做法。由于受苏联法律的影响，在法典的卷首规定基本原则成了新中国立法的定式，但事实上这是过高甚至误解了基本原则的功能。基本原则只具有指导立法的功能，不能承载规制诉讼主体的行为准则和司法准则的功能。同时，诉讼法典规定基本原则，与程序法定主义和严格规则主义相冲突；加大了立法成本和将来修改法典的难度；为最高司法机关制定司法解释提供了所谓的法律依据和空间；也把目前学界在基本原则上的重大分歧带进法典中去。因此，在利弊权衡之下，我国可以考虑将基本原则从法典中撤出作为其立法体例的另一种思路。

　　关键词：基本原则；立法体例；司法准则；程序法定；严格规则

　　一

　　我国三大诉讼法典修改的讨论眼下正在如火如荼地进行之中，专家学者都纷纷表达各自的主张。基本原则往往被视为立法中首先需要明确的问题。对基本原则的争论，也是目前理论上最大的分歧之一。（当然，原则的泛滥在当代中国的各法律部门不是个别现象。民法学者徐国栋博士曾经执教过民事诉讼法学，深切感受到民事诉讼法“是一个原则总多和原则之战剧烈的部门，‘9原则说’与‘13原则说’斗个不休，学者争相把自己认为重要的东西确定为基本原则，互不相让，脸红脖子粗”。“经济法亦是如此，原则的数目随争论者的增多而增长”（见徐国栋. 民法基本原则解释——成文法局限之克服[M]. 自序. 北京：中国政法大学出版社，1992.].刑事诉讼法典也一样。2003年10月15—17日，全国人大常委会法工委刑法室组织一批法学界、法律界的专家，研讨刑事诉讼法修改议题。关于刑事诉讼法的基本原则，也是各抒己见：陈光中教授主张把无罪推定原则、程序法定原则、国际法优先原则应当写进刑事诉讼法中；熊选国博士建议在基本原则增加关于效率的问题的规定即在法院的期限内，不能办结案件，应当释放犯罪嫌疑人。陈瑞华教授认为，现行的原则中一些带有明显的政治和时代特点、口号式的规定，没有必要再写进原则中。有些在宪法和其他法律中都有规定的，也没有必要再写。应当列举一些重要的法制原则：任何不被强迫自证其罪、比例性原则、程序法定原则、控辩平衡原则等。陈卫东教授主张，直接言词原则和辩护原则应当写进去基本原则，而三机关分工负责、互相配合、互相制约的原则应当废除。王敏远研究员认为，三机关互相配合的原则可删。可增加避免双重危险原则。南英法官认为，无罪推定原则、避免双重危险原则都是很重要的，应当予以规定。关于效率问题，干脆写：犯罪嫌疑人、被告人享有迅速审判的权利。樊崇义教授认为，应当优先规定人权保障原则、程序法定原则、无罪推定原则、保障辩护权原则、证据裁判原则、程序公开原则、控辩平等原则。姜伟检察官认为，原则应当有三个依据：一是对诉讼有指导性；二是贯穿整个诉讼过程；三是有操作性。关于具体原则有：无罪推定、证据裁判、保障辩护权，但控辩平等原则就不要考虑。检察机关的监督原则应当坚持的。汪建成教授认为，在基本原则部分应当规定程序法定原则、程序公开原则、无罪推定原则、任何公民不被强迫自证其罪原则、禁止双重危险原则、直接言词原则、有效辩护原则。何家弘教授认为应当考虑规定公平诚信原则。）分歧主要集中在：如何界定基本原则？基本原则有哪些？立法体例上怎样安排？对于基本原则的立法体例，我国学界主流观点是主张采取集中规定，但要对现行诉讼法典中的基本原则进行重新的整合。（近年来对民事诉讼法基本原则专门从立法体例角度进行分析的代表性文章之一，是廖中洪. 民事诉讼基本原则立法体例之比较研究[J]. 法学评论，2002，（6）：126-135.）很少有人考虑诉讼法典要不要基本原则。笔者认为诉讼法存在并需要基本原则，但是不一定要规定到法典中，这应当作为基本原则立法体例的另一种思路。本文所要讨论的问题，就是指三大诉讼法典在立法体例上应当不应当规定基本原则，而不是三大诉讼法有没有基本原则。至于基本原则应当如何界定，或者有哪些基本原则，则不是本文所要讨论的争点。

　　新中国成立以来，我国几乎所有的法律——不论公法与私法、实体法与程序法，基本原则都作为法典的重要组成部分放在通篇之首。可以说，这种立法体例已经深入人心，成为一种思维逻辑的定势。在这种法律文化的背景下提出程序法典要不要基本原则，这似乎是一个匪夷所思的问题。我们之所以产生这样的疑问，是基于以下几个原因：目前，我国为数不少的学者对我国民事诉讼法典规定的基本原则提出批评，不同的学者对哪些属于民事诉讼法典的基本原则大相径庭。可以预见，这种争论将不会有太大的结果。与其争执不休，还不如搁置争论，此为笔者提出民事诉讼法典要不要基本原则的第一个缘由。随着对何谓基本原则的争论，有人主张三大诉讼法典不要规定宪法原则和共有原则，而调解原则、以事实为根据以法律为准绳原则、辩论原则逐一被清理出门户，原有的基本原则体系被架空。在这种情况下，基本原则在法典中还有没有存在的必要，这是值得怀疑的。此为第二个原因。此外，我们注意到英美国家成文法典化的民事诉讼规则都没有基本原则，拿破仑法典之一的《法国民事诉讼法典》尽管以通则开篇，但其内容与我国民事诉讼法典的基本原则事实上根本不是一回事。一向以逻辑严密见长的德国人在《德意志联邦共和国民事诉讼法典》（以下简称《德国民事诉讼法典》）没有基本原则。日本民事诉讼法典制定之初几乎是德国民事诉讼法典的翻版，也不存在基本原则。在英美国家，法律往往被认为就是规则，因此，基本原则不被规定到法律中，当然不足为奇。问题在于，同为大陆法系的法国、德国和日本，其民事诉讼法典为什么也大多没有关于基本原则的规定？这让人难免产生我国未来的民事诉讼法典是否需要规定基本原则的疑惑。这是第三个原因。

　　对这个问题的论证，可以有两种路径：其一，法律由法律规范构成，而法律原则不属于法律规范，由此可以论证所有的法典包括程序法典都不应当规定基本原则；其二，诉讼法典规定基本原则在实现功能上有无价值，与程序法的属性和要求是否相符，到底是利大于弊还是弊大于利。前一路径更多的是法理学的问题。在法实证学派看来，法律原则不是法律规范。在这种观点下，法典自然不应该规定基本原则。（英国学者哈特认为，由主要规则与次要规则的规则体系构成了法律的全部，否认原则在法律中的特殊功能。参见张文显. 二十世纪西方哲学思潮研究[M]. 北京：法律出版社，1996. 374-380；沈宗灵. 现代西方法理学[M]. 北京：北京大学出版社，1992. 186-190.）在后一路径下，不管是否把基本原则直接作为条文规定到法典中去，都有其合理和不合理之处。本文主要从基本原则的基本功能、存废的利弊权衡的角度来讨论诉讼法典要不要基本原则。出于论述的方便和专业背景的考虑，本文主要以民事诉讼法典作为分析对象。（法典要不要规定基本原则，也不只是三大诉讼法典的问题。我们还可以将此问题的讨论引申到整个公法领域（包括刑法），乃至所有的法律。）

　　二

　　如上文所提及的，从世界各主要国家的立法例看，多数国家的民事诉讼法典并没有专门规定基本原则，是产生本文命题的缘起之一。我们认为，比较法的研究结果并不能直接得出本文的观点，但至少可以说明，民事诉讼法典直接设专章或专门条文规定基本原则不是主流的做法。

　　1938年《美国联邦地区法院民事诉讼规则》、1999年《英国民事诉讼规则》没有采用设专章或专门条文规定民事诉讼基本原则的立法体例。以《美国联邦地区法院民事诉讼规则》为例，该规则共11章86条，其主要内容为四个部分：第一部分（第一至四章）规定诉讼开始、诉答书状和申请人的内容以及当事人和请求的合并；第二部分（第五章）规定发现程序；第三部分（第六、七章）规定开庭审理及判决；第四部分（第八至十一章）规定临时扣押财产、书记官以及其他事项。可以看出，由美国联邦最高法院制定的《美国联邦地区法院民事诉讼规则》，尽管在美国诉讼程序法典化的历史上被称为具有里程碑意义，但并不是大陆法系意义上既有总则又有分则的系统化的法典，而是总结了传统的判例法经验的各种诉讼程序尤其是诉答程序和发现程序的具体规则和标准。既然属于具体的诉讼规则，就不会存在包括基本原则在内的总则。同样，作为具体的操作性程序规范，我国最高人民法院1957年《民事案件审判程序》和1979年《关于人民法院审判民事案件程序制度的规定（试行）》，也没有关于基本原则的规定[1].

　　《德国民事诉讼法典》从1877年制定至今，虽经多次修改，但是基本立法体例并没有根本改变。《德国民事诉讼法典》没有用抽象性、概括性的条文或设专章对基本原则加以规定。法典第一编为“总则”，这与《法国新民事诉讼法典》并无二致。但是，其内容只有三章：第一章为“法院”；第二章为“当事人”；第三章为“诉讼程序”。当然，这并不妨碍《德国民事诉讼法典》将基本原则的精神贯穿于具体条文的规定之中，通过众多分散于各章节中有关程序的具体规定来体现基本原则。[2]

　　1890年《日本民事诉讼法》几乎完全是《德国民事诉讼法典》的翻版。法典有关基本原则的立法体例，也与《德国民事诉讼法典》完全相同，即没有在通篇之首设专章规定基本原则。1996年6月26日颁布的《日本新民事诉讼法》

[1] [2] [3] [4] [5] 下一页