程序法定思想的产生于正当程序观念。正当程序观念与程序法定思想之间的密切联系在于：正当程序观念实际上是以程序法定思想为逻辑前提的，因为从实在法层面来说，作为国家行为依据的正当程序必须首先是法律所明确规定的程序即法定程序，只有法律所明文规定的程序，才是正当程序，才能作为国家行为的依据。刑事诉讼以惩罚犯罪分子和保障无辜的人不受刑事追究为目的，不仅涉及国家的稳定和社会的秩序，而且关系到公民的人身自由、财产安全等重大权益。民事诉讼也一样，也涉及到公民的财产甚至身份的确定、变更。因此，进行刑事或民事诉讼的程序规则应当由立法机关通过立法的形式来加以规定。在国民主权的政治原则日益得到彰显的现代社会，程序法定已经成为一项为世界各国所普遍接纳和遵行的普适性法律原则，有些国家甚至将程序法定原则提升为一项宪法性原则。程序法定实际上是希望通过立法机关的立法权来制衡司法机关的司法权，防止司法机关滥用职权、专权擅断，因为“如果司法权与立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者”。[19]而我国的民事诉讼法典在立法规定上过于粗略，规定了不少基本原则，而许多重要的诉讼制度和程序缺乏规定，整部民事诉讼法的可操作性较差，这就有意或者无意给了我国最高司法机关在司法实践中通过制定抽象而完备的司法解释进行“二次立法”的权力或机会，从而违反了程序法定主义。

　　程序法的适用应当采取严格规则主义，限制自由裁量的范围。19世纪大陆法系的学者认为：“任何种类的问题，至少从理论上能够并且应该通过解释一条现有的法律规范而得到解决。”[20]德国传统理论认为，“所有的法律规范都应当包含在一部主要的法律中，法官的职责只是忠实地不折不扣地适用这一法律”。[21]根据立法技术原理，法律规定得越简略，法律留给法官自由裁量权的空间就越大。我们并不赞成对所有的法律都采取严格规则主义的做法，但主张对程序法定主义下的诉讼法典采取相对严格规则主义。《德国民法典》草案曾规定：“法律为规定者，应类推其他规定以为适用；其他规定亦无者，应适用由法律精神所得之原则”。[22]其他大陆法系国家和地区的民法典也有类似的规定，如我国台湾地区的民法典。但是，几乎没有发现哪个国家或地区的民事诉讼法典采取了与此相同的立法技术。在德国立法政策上看，民事程序立法是立法者的职责和排他性权力。法官作为司法权的实施者，其职责是严格按照程序法规定司法，不允许法官在司法活动中“造法”。民事诉讼原则上禁止任意诉讼。民事诉讼法律规范大多属于强制性规范，法官或当事人的诉讼行为只有根据强制性规范实施才能有效。严格规则主义由于限制了法官造法和在程序事项上的自由裁量权，从而避免了当事人因为程序可预测性弱而对法律产生的无所适从和恐惧心理。

　　我们还认为，程序规范最大的特点之一就在于其明确性、具体性。民事诉讼法是程序法，其不同于实体法，程序本身应是确定、严密的。并且随着的进化，法律现象日益复杂，相应的，程序也越来越精致。很多学者强调，法的发展是通过程序体系的严密化实现的。[23]而抽象的基本原则的最大特点就是非规范性、高度概括性、模糊性。德国学者罗森贝克等认为诚实信用原则是较为模糊的道德尺度，而处理繁杂的民事诉讼程序应采用明确的标准，不应适用诚信原则。事实上，我国司法实践中几乎没有发生过直接适用民事诉讼法典规定的基本原则的情形。因此，我国民事诉讼法典把基本原则规定进去，既与程序规范的特征相冲突，司法利用的效率也几乎为零。

　　五

　　民事诉讼法典不应当规定基本原则，除了上述的理由之外，我们认为，民事诉讼法典不规定基本原则还会产生以下积极的后果：

　　第一，减小法官在程序性事项上的自由裁量权，减少司法机关的法官造法，实现程序的安定和可预测性。在我国，最高法院甚至地方法院如此频繁地制定司法解释，肢解、突破民事诉讼法典，其合法性和合理性是值得置疑的。现行民事诉讼法典中的基本原则，往往成为最高法院进行司法解释的依据和法官自由裁量的庇护所。依笔者之见，至少过多地制定程序性司法解释似有不妥。一方面是民事诉讼法典有被突破、冲击甚至架空的危险，严重破坏了程序法定；另一方面程序性司法解释往往涉及法官和当事人之间诉讼上权利义务的分配。法院或法官是其中一方诉讼主体，由其一方制定诉讼规则，有失法律之公允。近年来，最高人民法院发布的多件重要的司法解释，就是直接依据现行民事诉讼法典基本原则的条款而制定的，比如《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》（2002年9月16日发布）、《最高人民法院关于人民法院民事调解工作的若干规定》（2004年9月16日发布），等等。显而易见，如果我们在法典中取消了这些基本原则，最高法院制定某些司法解释就会失去了直接的法律依据。

　　第二，提高立法水平和法律质量。在民事诉讼法典中取消基本原则的规定，在客观上势必使得全国人大常委会在立法的设计和规划上更为周详、成熟、谨慎，在调研和论证上更为充分，对诉讼中可能遇到的各种情况要进行全面的总结，更细地规范具体程序和制度，增强法条的可操作性。这种立法条文的明确、具体和详尽，为法官、律师和当事人在司法实践中对于具体案件的实务操作和法律适用提供了方便，大大降低因为法律边界模糊引起的交易成本和执法成本。如果在民事诉讼法典中保留基本原则，则有可能使最高立法机关把应当属于自己制定的内容，通过基本原则的形式交给最高法院以司法解释的形式来制定；也有可能使原本应当在具体程序和制度中详细规定的，结果只是以规定基本原则的形式草草了事。在一定意义上讲，基本原则从民事诉讼法典中撤退，要求我们放弃，尤其在程序法领域放弃“宜粗不宜细”的立法原则，深入研究诉讼原理和规律，提高立法技术，制定出更适应时势的法律。

　　第三，降低立法成本和立法风险。如果在民事诉讼法典中规定基本原则，就必定要增加不少条款。每一个条款，都要增加立法的直接成本。既然规定了基本原则就必须在具体程序和制度中予以体现和贯彻，这也会引起立法难度加大，周期加长。由于目前学界关于基本原则的争论十分激烈，而且很难统一，这种争论在立法中必定有所体现。根据有参与立法的学者反映，基本原则的地位很高，处于法典卷首，属于非解决不可的问题。立法人员往往为基本原则的条款争执很大，这必然直接影响了立法的进度，不利于立法顺利地进行，更加大了立法成本。况且，这个问题的存在还不仅于此，把学者和立法者对内容和逻辑体系分歧很大的基本原则规定到法典中去，将来通过之后，肯定会贬褒不一，影响了法典的整体评价和实施效果，也增加了立法风险。我国1991年《民事诉讼法》关于基本原则的规定现在成了批判最为严厉也最为一致的部分，就是明证。如果说在民法上，“由于基本原则具有实现法律的与时俱进的进化功能，法律不必经常修改而保持相对稳定，实现渐变式、生长式的发展，保证了法律的确定性”，[24]那么在民事诉讼法上，基本原则的存在不仅导致了程序规范的模糊性和不可预测性，而且也使得对具体的程序进行增设或者修改将由于基本原则难以突破而变得非常艰难。这也大大增加了另外一种意义上的立法成本。

　　第四，在立法上避免、搁置理论上纷杂的争论。如上文所述，我国民事诉讼法学界对基本原则的界定标准、基本原则的内容、基本原则是集中规定还是分散规定、基本原则的内在逻辑秩序、基本原则与具体原则以及具体制度的区别等问题各执一词，很难统一。甚至对处分原则、诚信原则属于民事诉讼的基本原则持不同意见的也大有人在。有学者认为，诉讼法上的处分原则或者是民法上对私权处分的意思自治原则在诉讼法上的体现或者认为只是辩论主义的一部分内容而已，不具有独立的意义。而诚信原则，不能因为《日本新民事诉讼法》作为当事人诉讼义务予以规定，就简单地“拿来”。（我国学界的普遍观点是诚实信用原则应作为基本原则规定到民事诉讼法典总则中。最近由江伟教授主持的《中华人民共和国民事诉讼法专家建议稿》也明确规定了诚实信用基本原则。）有不少人包括笔者在内，认为将此原则写入民事诉讼法领域不具有当然性。（如卢森堡、陶丁格、菲里特克立足于民事诉讼的自由主义就持否定说。）加强在理论上探讨民事诉讼法上的基本原则是很有必要的。展开讨论尽管难以达成完全一致，相对的认同对指导立法也是很有裨益的。但是，我们如果一定要在民事诉讼法典中规定基本原则，而基本原则五花八门，那么应当规定到什么程度为好？（以俄罗斯例，张家慧博士认为，根据俄罗斯民事诉讼法的主要渊源，其基本原则主要有：法官任命原则、法院独立行使审判权原则、法官独立及只服从法律原则、合法性原则、公民和社会组织在法律和法院面前一律平等原则、辩论原则、处分原则、当事人诉讼权利平等原则、审理公开原则、口头陈述和书面陈述相结合原则、诉讼的国语原则、审理不间断原则。参见张家慧. 俄罗斯民事诉讼法研究[M]. 北京：法律出版社，2004.70.）有学者主张不要太多，那么依什么标准来决定何种基本原则该不该规定进去呢？学界这种无休止的争论必定大大影响了我国民事诉讼法的修改进程。《德国民事诉讼法典》之所以没有专门规定基本原则，也是考虑到“这种立法体例在技术上由于避开了有关哪些规则应当作为基本原则加以规定，以及哪些不可以作为基本原则加以规定，即有关基本原则内容确定上的无谓的理论争论，体现了务实的立法特征”。[25]所以，民事诉讼法典不规定基本原则，不仅可以搁置争论，而且能避免一些不必要的争论。比如，在总则中规定基本原则，那么必定存在各

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] 下一页