基本原则是否贯穿民事诉讼整个过程的问题。如果在总则中不作规定,那么这个问题就不复存在。
六
其实,我们还可以从一个简单的逻辑关系——基本原则和具体规范之间的关系中,得出无论哪种情况都无需规定基本原则的结论:假如诉讼法典规定了基本原则,但具体程序和制度没有予以规定,那么,基本原则就会成事不足,败事有余,显得形同虚设;如果具体程序和制度的设计都已经充分地体现和贯穿了基本原则的精神,那么再去规定基本原则,就属于画蛇添足之举。
当然,诉讼法典应当舍弃直接对基本原则的明文规定,并不是说诉讼法上不存在基本原则或者要放弃对基本原则的研究。恰恰相反,正是因为基本原则没有在诉讼法典直接予以规定而更应当强调由具体的程序和制度来体现。而本文观点的产生和形成,也是以对基本原则的思考和承认诉讼法存在基本原则为前提的。我们所理解的基本原则应重新界定为诉讼制度的基本理念及其抽象表述。它应当是理论概念的范畴,而非制度层面上的所谓基本“规则”。因此,本文所理解的基本原则不具有“贯彻始终”、“实践指引”的特点及功能,而只能作为理论研究的基点和立法的指引。
随着社会经济历史条件的重大变化,很多原先属于必然或合理的观念和做法都或多或少地失去了存在的基础,至少需要我们认真地审视,而不是不加思索地固守、承袭原有的做法。有创新才有发展。立法也一样,不仅需要法律内容上的创新,需要立法程序上的创新,也需要立法技术包括立法体例上的创新,更需要观念上的创新。有学者认为,采取不规定基本原则这种立法例的条件是,“基本原则大多在法学理论中已得到明确的论证和传播,已很大程度地为民众所接受,尤其是已为法律工作者所熟知。”[26]应当说,我国民事诉讼法典删除基本原则的条件已经基本成熟。其实,即使在民事诉讼法典中拿掉基本原则,在我国也不是第一个人吃螃蟹的行为。被称为是我国与国际接轨最彻底的最为现代化的法典——《海商法》就没有规定基本原则。(《中华人民共和国海商法》于1993年7月1日施行。该法虽然规定了总则,共7条,但其中没有规定基本原则。)这一尝试为我国将来的法典提供了更为丰富的立法例和经验。
有人还认为法典如果没有基本原则,就会很难看。我们认为,法典之美与有无规定基本原则无关。难道我国《海商法》就不美了吗?难道《德国民事诉讼法典》就不美吗?其实这种想法是因为审美习惯和思维定势的原因。这种审美习惯和思维定势的形成从1982年《民事诉讼法(试行)》颁布以来甚至从新中国成立至今也就是几十年的历史,我们为什么不可以改变呢?
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《中国法学》杂志社总编辑 教授 博导·陈桂明
法学博士 《中国法学》杂志社副总编辑 湘潭大学法学院兼职教授· 李仕春