如果把公务员报考资格条件的合法性问题放在一个现实的或模拟的争议诉讼中进行讨论，报考者权利论相当于原告立场，行政管理权论相当于被告立场，立法学考察视角可以视为相当于立法者的立场。但是，立法者不可能依立法权直接介入处理或裁决本争议，所以，只有通过诉讼这种法定诉讼程序，才能全面地、中立地对争议中的报考资格条件的合法性进行评价并得出一个有法定权威的、可以被合法地强制执行的最终结论：起码在逻辑上是如此 .为了避免重复报考者权利、行政管理者权利和立法学视角考察讨论的内容，这里诉讼学视角的考察主要侧重于方法论上的展示。

　　一、报考资格条件的可诉性

　　诉讼学视角的考察，基本上就是从行政诉讼的角度审查行政行为的合法性。从合法性审查的内容上看，主要是从法律规范内容来考察设定这些报考资格条件的行为主体的相关实体权利或权力的合法归属（当然，实际的诉讼同时还会包括考察是否依法定程序行使权利或权力，这个我们在这里不具体讨论）。

　　从诉讼技术上看，“本案”难度很大：一是确定被告比较困难；二是对于设定报考资格条件这种非典型具体行政行为是否属于行政诉讼审查的具体行政行为有争议。解决这两个问题，“本案”才能进入诉讼学考察的视野 .

　　从人事部文件《国家公务员录用暂行规定》和2006年中央国家机关公务员招考的规定看，基本上所有的招考事宜都是在录用机关与考生之间进行的。人事部组织考试，但是实施相关有法律意义的具体行政行为的主体并非就是人事部。人事部只是在录用机关最后确定录用名单后备案就完事了。新制定的《公务员法》第四章有关录用制度的规定也是这样的操作程序，中央和地方公务员综合管理部门对各级录用机关的录用名单的备案或审批都不是直接对考生（公民）的外部行政行为。所以，除非是人事部机关自己招录公务员，或者是案件受理法院的法官特别想找事，否则，法院把人事部排除在“被告”之外也是很自然的，“正宗”的被告应该是招录机关 .根据国务院《国家公务员暂行条例》第八条的规定，由用人机关“确定每个职位的任职资格条件，作为录用、考核、培训、晋升的依据”。公务员录用考试是为特定职位的考试而不是单纯的资格考试或身份考试。这里的任职资格条件就是招考公告上的职位报考条件。所以，设定具体的职位报考资格乃是招录机关的法定职权。就此而言，让招录机关坐享“被告”之高位也是名至实归的事情。

　　对于设定报考资格条件这种非典型具体行政行为是否属于行政诉讼审查的具体行政行为的问题，如果司法机关不想理事，当然是持否定态度。原告们遇到这种情况无可奈何。国家司法考试在此类问题上则是持积极、肯定的态度。这在司法考试辅导教材中有清晰的反映。在我们课题实践的南宁市民状告广西人事厅2004年下半年公务员考试年龄歧视案例中，复议机关、司法机关均已将设定报考资格限制条件认可为具体行政行为（有专家称之为具体行政行为的转化形式）。这些肯定的说法和做法实际上也是《最高人民法院关于执行< 中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条、第三条规定内容的文字表述可以容纳的。

　　如果是中央机关中的招录机关因报考者不符合报考条件被拒报起诉而成为被告，那么，按照正常的审判，连带着对人事部设定报考资格条件的合法性审查也无可逃脱。因为这些人事部设定的报考条件起码要作为招录机关拒绝公民报考具体行政行为的依据。这个“依据”如果作为一种“事实依据”看待，人事部可以被作为第三人由法院通知参加诉讼。如果作为一种法律上的“规范性文件依据”看待，则要经过法院对其合法性进行审查，才能作为认定被告招录机关具体行政行为是否合法的根据（参阅《最高人民法院关于执行< 中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十二条第二款）。

　　二、合法性审查的制度特征

　　根据《行政诉讼法》第五条、第五十二条的规定，人民法院以法律和行政法规为依据，对有关报考资格条件的合法性进行审查。这种审查有三个显著的特点：

　　其一，这种审查是司法职权主义的审查，是对被告行政行为的全面的审查，不受原、被告双方在法庭上所陈述事实、主张、诉辩理由和所提交的法律法规等规范文件依据目录的限制，也不受原、被告对自己诉权及实体权利处分要求的限制（参阅《行政诉讼法》第一、四十三、五十、五十一、五十四条，《最高人民法院关于执行< 中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十六、四十九、五十、五十七、五十八、五十九、六十、六十七、七十一条等相关条款）。特别是《行政诉讼法》第一条关于立法目的的规定和第五十条关于人民法院审理行政案件不适用调解的规定，表明设计行政诉讼的制度功能和目的主要是对行政争议 “给说法”，而不是像民事诉讼制度那样主要是“摆平”争议。

　　其二，这种审查是法院对被告的审查，不是对原告的审查。原告是否合法或是否违法不影响法院对被告被诉具体行政行合法性（或称为违法性）的审查认定。例如我们前面在《国家公务员录用暂行规定》的立法学考察中所举例的文化程度资格条件限制，假定人事部《国家公务员录用暂行规定》文件中所规定大专以上文化程度的资格条件是合法、确定的法律规范，那么，依法律规则，招录机关“被告”限制要求硕士、博士才能报考的规定就是不合法的，即使原告报名者是文盲，对被告还是得认定为违法，不能因为原告是文盲就抵消被告的违法性，就说明被告规定硕士、博士的报考资格限制条件是合法的。

　　法官在审理行政案件时候的中立要求只是态度上的、程序性的中立。法官对原被告双方所诉所辩都要听取，但是在做（构思）裁判意见、文书的过程中，他的角色有二重性，一方面，他要与原告站在同一个方向上对被告的违法性进行“挖掘”审查，另一方面，他又要站在与被告同一方向上对原告进行反驳。这一“审”一“驳”是有轻重主次之分的，如果“挖”出了被告的违法性，对原告不“驳”基本上是可以的；如果“挖”不出被告的违法性，对原告的“驳”才是必要的、主要的。

　　其三，对被告的合法性审查实行“一票否决 ”、“定点清除”制。被告有《行政诉讼法》第五十四条第（二）项规定的五种情况（主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，超越职权，滥用职权）之一，即确认为违法，其被诉行政行为得部分或全部予以撤销。不能以“百分之九十是正确的，问题只有百分之十”之类的说法来认定被诉行政行为为整体合法。

　　以上三个特点中，第二、第三个特点是第一个特点规定性的必然延伸，是对第一个特点规定性的展开阐述。

　　三、司法审查的角色思维

　　就一般情况而言，在必须“以法律、法规为依据对被告行政行为的合法性进行审查”这个诉讼制度的规定性之下，司法审查机关的通常角色可以理解为一个模拟的、替代立法者的角色。这个角色下，法官要做以下三项工作：1、收集所有到被告作出行政行为时为止有效的法律和法规文本。收集的途径可以是原告、被告在诉辩时提供，但不局限于此，即要求“法官知法”。2、在法律、法规文本的语言文字正常表述状态的意义上理解和确定相关法律规范的含义，即从立法者的角度分析、体会法律规范的原本含义。通过这个分析、体会的过程，法官要直接确定被告的权力（权利）界限，或通过确定原告权利来确定被告义务进而确定被告权力（权利）界限。3、审查被告为行政行为时所理解、适用的法律规范的含义是否符合相关法律、法规文本语言文字正常表述所包含的意义（这种审查从诉讼程序的形式意义上说，必须包括“兼听”原、被告对法律规范理解的意见；从实质意义上，“兼听”更多地是作为法官增强对被告审查周全性的一种方式或途径）。在完成以上三项工作的基础上，法官才能（也足以）对被诉行政行为的合法性作出判断和结论。

　　在原、被告对法律、法规规定的含义有超出文本正常表述的语言文字含义的争议时，情况稍为复杂一些。这时法官的模拟角色实际上是两个：一个是原告与立法者之间模拟争议的模拟裁判，另一个是被告与立法者之间模拟争议的模拟裁判。这种模拟裁判需要经过法律解释制度的运作，由有权解释机关作出有效的解释意见之后，再由法官将这个解释意见引用或转化为司法文书中的法律判断。

　　在被诉行政行为是以行政规章、其他规范性文件为依据而作出的情况下，根据《行政诉讼法》第五十三条第一款和《最高人民法院关于执行< 中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十二条第二款的规定，法院有对规章、规范性文件合法性进行审查判断（职权或职责）的逻辑过程。在此过程中，如原、被告双方对行政规章、规范性文件本身的争议超出文本语言文字正常表述的意义，或者法官认为规章、规范性文件的合法性存在问题时，则法官思维角色定格为比规章、规范性文件原“立法”者更上位的立法者，可以形成自己的法律判断，并在构思裁判意见或在裁判文书中决定取舍。

　　四、合法性审查结论的推断

　　依前所述，我国现行的行政诉讼制度完全能够把2006年中央机关公务员报考资格条件纳入到司法审查之下。在行政诉讼的合法性审查机制的正常运作下，中央机关公务员报考条件的合法性是有明显问题的。其基本逻辑过程如下：

　　1、根据宪法、法律的理论和规定，报考公务员属于公民

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