时下，法律界一些人士对美国的“辩诉交易”为其刑事诉讼的效率所带来的好处羡慕不已，进而有人主张我国应予仿效。[1]这与以前我国法学界对美国“辩诉交易”的猛烈抨击，形成了巨大的反差。

　　当初我们猛烈抨击“辩诉交易”，认为这种做法是对司法严肃性的严重亵渎，对司法公正性的毁灭性破坏。如果说这种认识、批判大都基于想象，而与美国“辩诉交易”的实际情况并不相符，[2]那么，现在对“辩诉交易”由羡慕而生仿效之意，是否是从一个极端走向了另一个极端，但却犯了相同的“过于冒失”的毛病？基于这种担心，笔者产生了欲对“辩诉交易” 予以辨析的动机，以期有助于预防这种毛病。本文将以 “辩诉交易”的发源地美国为例，从“辩诉交易”的内容、“辩诉交易”的主体、“辩诉交易”的动机这三个方面，对“辩诉交易” 进行分析，[3]以期明确“辩诉交易”存在的若干重要前提及其对我们的启示。

　　一、“辩诉交易”的内容

　　关于“辩诉交易”的内容，即交易双方到底在交易什么，我们可以从控辩两个方面的交易筹码予以分析：

　　（一）控方的交易筹码

　　控方的交易筹码可以用来与辩方进行交易的筹码不外乎两个，一是指控的罪，二是要求判处的刑。[4]

　　就指控的罪来说，控方可以用来与辩方进行交易的筹码包括：在被告人（涉嫌）犯有数罪时，可以选择指控其中的部分犯罪；在被告人（涉嫌）犯的罪较重时，可以选择以较轻的罪名予以指控。就要求判处的刑而言，包括两种方法。一种是指控诉方提请法官判处较轻的刑期；另一种则是指控诉方提请法官对所判处之刑予以缓刑处理。

　　需要说明的是，在控方的这两个交易筹码中，对被告人而言，主要并真正有意义的是关于刑的筹码。[5]

　　（二）辩方的交易筹码

　　辩方可以用来与控方进行交易的筹码则是其自认其罪，放弃陪审团审判的权利。

　　通过对“辩诉交易”内容的分析，可以看到“辩诉交易”在内容方面存在的若干前提条件：

　　其一，控诉方因对起诉拥有较大的裁量权，故可在“起诉什么”（以及在“起诉谁”）等问题上握有与辩护方进行讨价还价的筹码。

　　其次，控诉方因拥有量刑建议权，故可在提请法官判处的刑罚问题上握有与辩护方进行讨价还价的筹码。

　　再次，被告人因为可以自认其罪而放弃陪审团审判的权利，这是其可以与控诉方讨价还价的筹码。

　　由这三个前提条件，我们可以得到如下几方面的启示：

　　我国的控诉机关现在并不拥有如此大的裁量权，而为了辩诉交易的需要，就应当赋予其在起诉权行使上的相应的自由裁量权，但这有现实的可能性吗？前段时间曾经引人注目的“量刑建议权”问题的讨论，因为牵涉的问题太多[6]而未能达成共识，应为前车之鉴。

　　被告人因为可以自认其罪而拥有的与控诉方讨价还价的筹码，在我国是否会有意义是个问题；如果有意义，那末，会有多少意义则是另一个问题。对此，后文还将涉及。

　　二、“辩诉交易”的主体

　　“辩诉交易”的主体，顾名思义，就是辩护方和起诉方。然而，事情远不是这么简单。“辩护方”包括刑事被告人和辩护人，因此，并非单一主体。在“辩诉交易”的主体并非单一主体的情况下，事情将显得比单一主体要复杂得多。

　　首先，在“辩诉交易”中，律师作为刑事辩护人的参与是必不可少的。如果考虑到“辩诉交易”过程中的讨价还价及所要求的法律知识、实践经验等，如果没有辩护律师的参加，几乎不可能成功，那么，我们对“辩诉交易”必需有辩护律师的参加就很容易理解了。

　　其次，控辩双方地位的平等是“辩诉交易” 得以进行的必要条件。如果交易双方的地位不平等，控方开出的交易价码，辩方因为在刑事诉讼中的作用、地位与其相差悬殊而只能接受，为交易而进行的讨价还价也就不可能发生，所谓“交易”当然也就因此而不可能存在。

　　对“辩诉交易” 主体的这两点分析，可以给我们提供这样的启示：

　　虽然“辩诉交易”的达成必需既有刑事被告人的自认其罪，又要公诉人的同意，然而，“辩诉交易”的主体绝不仅仅是刑事被告人与公诉人，还包括辩护律师。[7]由于我国的刑事辩护率较低，因此，在刑事被告人获得辩护律师帮助并非普遍的情况下，“辩诉交易”在刑事诉讼中是难以普遍存在的。不仅如此，我国的辩护律师在刑事诉讼中的地位和作用有限，难以与公诉人在平等的前提下进行只有平等主体之间才有可能进行的讨价还价，因此，缺少“辩诉交易”的必要条件，这将使“辩诉交易”难以在我国普遍存在。

　　当然，通过发展“辩诉交易”以提高刑事辩护率、提高刑事辩护律师在刑事诉讼中的地位，以使两者因果倒置，并非不无可能。因此，“辩诉交易”与较高的刑事辩护率、辩护律师与公诉人的平等地位，这两者之间究竟何为因、何为果，很可能是个难以争论出结果的问题。但可以肯定的是，“辩诉交易” 与较高的刑事辩护率、辩护律师与公诉人的平等地位具有正相关的关系，两者的互动关系或许会有时间差，[8]但我们不可能在持续缺乏较高的刑事辩护率、辩护律师与公诉人的平等地位这两个必要条件的情况下，长期使“辩诉交易” 普遍存在并真正有效发挥作用。

　　三、“辩诉交易”的动机

　　“辩诉交易”作为人的一种有意识活动，应当是为了满足一定的需求而进行的，因此，动机问题应引起重视。在经济活动中的交易一般总是因为经济利益的驱动，那么，“辩诉交易”的动机是什么呢？由于不同的主体动机各有不同，因此，对其动机需要分别说明。对此，德肖微茨教授曾有生动的论述。

　　首先，公诉人通过减轻被告人的刑事责任换取庭外协议。然而，“检察官并不是宽宏大量的善人。他们只在看准了从庭外协议中能捞到好处的情况下才会建议或接受这种交易。这种预料之中的好处可能以各种形式出现，在有些情况下并不是很体面的。庭外协议在这种情况下对检察方面最大的好处是使他们心中有数――用这种交易可以使被告至少先承认某些方面有罪，这样检察官就不至两手空空白干一场。如果没有庭外协议，他对这场诉讼的结果一点也没有把握，陪审团、法官和上诉程序这一切都是千变万化难以预测的。”[9]

　　其次，对刑事被告而言，“也能从庭外协议中得到好处……只要一个案子一经陪审团审判结果就难说了。被告和检察官一样，希望对案子的结果有把握，尽管这么一来可能会判那么短短的一段徒刑也在所不惜。”另外，诉讼、审判过程是相当费钱的，这也是许多被告决意进行庭外交易的原因。[10]

　　再次，辩护律师鼓动刑事被告进行辩诉交易的理由一般是因为这对刑事被告有利，但“有时出于自己的需要而非委托人的最大利益，刑事被告的辩护律师会鼓动他进行庭外交易。在这种情况下，不是别人而是辩护律师从庭外协议中得到好处。”[11]

　　通过以上对动机的这些分析，我们可以得到这样一些启示：

　　在中国的刑事审判结果，远没有像美国那样大的不确定性。我国的刑事审判，不论是否有陪审员参加，无罪判决率极低，几近于无。[12]因此，被告人自认其罪，对我国检察机关来说，意义完全不同于美国的同行，主要在于可以因此适用简易程序。由于被告人自认其罪对检察机关的公诉效果影响有限，即使从主观愿望而言，检察机关可以对此予以回报的好处也不可能丰厚。

　　与此相应，被告人因为从自认其罪而得到的好处十分有限，其参与“辩诉交易”的积极性到底会有多少，将十分可疑。而若缺乏被告人的积极性，“辩诉交易”在我国大概很难会有可观的前景。

　　小结

　　由此看来，“辩诉交易” 对我国的积极意义可能很有限。不仅如此，我们还应当警惕“辩诉交易”所可能引发的一些弊病。因为“辩诉交易”可能会给有关方面的人带来一些放不到台面上的、并不体面的好处，而这将给司法的公正造成损伤。因此，不能不防。

　　当然，“辩诉交易”对刑事诉讼（起诉、审判）效率的积极意义确实存在，并应当引起我们充分重视。以上的分析旨在说明：美国的辩诉交易对其所产生的积极作用，是与其刑事诉讼的整体情况相配套的，其诉讼观念、陪审制、证据制度以及司法中各方的关系等等，均与此相协调。我们若要吸收这种好处，就必须在相应的方面进行相应的调整。从这个意义上说，需要进一步探讨的问题还很多，本文不过是个引子而已。

　　[1] 听说辩诉交易现在已不仅是我国学术界某些人的一种主张，个别地方的司法机关甚至已开始进行类似于辩诉交易的“试点”。

　　[2] 美国人自己对此的分析和研究表明，辩诉交易虽与司法的严肃性不符，表面上也有悖于公正，但实践却表明，辩诉交易的结果基本符合司法实体公正的要求。参见（美）艾伦。德肖微茨：《最好的辩护》，法律出版社1994年出版，唐交东译，第7-8页。

　　[3] 虽说其他个别国家（如意大利）也存在辩诉交易，但因其不典型而不在本文论述的范围内。

　　[4] 在某些情况下，甚至于（在数个被告人之间有共同的利益时）可以选择对被告人中的一部分人予以指控，以便于

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