中文摘要：公证权长期以来依附于国家行政权，公证活动也习惯地被视为行政活动，这种对公证权的认识和界定，妨碍了公证制度的健康发展，制约了公证职能的有效发挥。本文认为，从刚刚颁行的《公证法》来看，公证权的独立性日益明显化。公证权的独立性要求公证权从行政权和司法权等其他各种国家权力中分化出来，并在此基础上，按照其固有的属性和所负载的功能，在制度上予以独立设计。公证权的独立性并不意味着公证权的“公共属性”以及“国家权力属性”的丧失。我国公证制度的改革不能走英美的私证之路，甚至也不能将其完全定位于社会自治的范畴。依循着公证权的独立性和国家性，相信我国公证制度和公证体制将会发挥出前所未有的作用。

　　关键词：公证权 国家证明权 独立性

　　众所周知，我国的公证体制正处于不断深化的改革当中，公证制度一方面期望从传统的行政体制模式中挣脱出来，另一方面又正在探寻着进一步前行的道路。公证制度何去何从，一时成为上上下下关注的焦点问题。包括立法者在内，人们对公证制度的蜕变与重塑，皆拿不定主意和立场，甚至有迷茫之感。公证制度的改革提出了国家权力的构成、分化以及行使方式等问题，同时也提出了国家权力社会化、社会权力国家化等问题。因此，对公政权性质的研究，不仅有助于人们更加深化地认识国家权力的结构模式及其转型，甚至也触及了新时代下国家权力的功能转换问题。与此同时，对公证权法律属性的准确界定，也是建构我国科学合理、运作良好的公证制度所必须完成的前提性理论课题。值此《公证法》颁行之际，本文拟结合《公证法》的有关规定，就公证权的独立性和国家性进行初步探讨，以期能够把握我国公证改革的根本方向。

　　一、公证权的社会化运动及其启迪

　　1994年10月，司法部召开了第三次全国公证工作会议，会议肯定了公证处作为市场经济的中介组织的性质，而且强调还要进一步发挥这种中介组织的服务功能。此后，我国对公证行业社会化的呼声越来越高。

　　对于公证权的社会化和“中介组织”定位，不能简单的理解为市场化。“公证处社会化”实际上是公证管理体制的重大变化，而不是公证权的性质变化。我国公证机关长期以来坚持行政领导模式，是司法行政机关的职能部门，而公证制度改革的趋势是把公证处建成独立的国家证明机关，依法独立履行法定的国家证明职能。这个过程也是一个公证机关与司法行政机关脱钩的过程。随着行政权力在公证领域的退出，公证行业更多体现了非行政性和自治性特点。从脱离行政融入社会这个角度而言，这种趋势就是公证的“社会化”，但这种社会化是相对于传统的行政管理模式而言，是把原本行政机关履行的职能交给其他非行政的法定机构行使，并不改变公证的公权性质。因此，公证机关社会化，并不意味着国家对公证管理的放松，把公证推向市场自由竞争，相反，国家通过《公证法》对公证行业的管理监督更加严格规范，更加体现公证的公权性质，只是管理方式更加科学先进。改制后的公证处，工作程序更加公开、透明，淡化了行政和官方色彩，服务意识更浓，其优势体现的更加明显。对群众而言，非行政的公证活动更加方便和快捷，公证人员的服务态度和工作质量更高，这些既是公证社会化的表现，也是公证体制改革所追求的效果。

　　可见，目前提出公证机构的社会化建议，主要是针对长期以来公证依附于行政机关的现实而言。希望通过公证机关的独立和自治，保证其高质量的行使公证权，这无疑是正确的。公证机关隶属于公证处，公证员出于自身利益的考虑，必然不敢或者不能违背上级领导的意志，公证的真实性自然无从保障，从目前暴露出的公证渎职案例看，几乎毫无例外的存在行政领导非法干预操纵的现象，公证与行政机关的剥离正是为了更好的行使公证权。但脱离不是放任，是公证管理体制的变化，相比较而言，脱离行政领导后的公证机关受到的法律约束会更加严格，从公证法的立法倾向看，无论是公证员严格选任、还是公证程序的透明科学，或者是对公证机关赔偿责任的明确设定，都体现了严格制约的趋势，只是这种制约直接来源于法律明确而详细的规制，不依赖于其他主体如行政机关的意志，更加科学理性。由此来看，公证改革社会化趋向给我们带来的启迪之一便是：公证应当摆脱对行政的依附，从而走向独立。

　　启迪之二：公证机构应当视为社会提供证明服务的机构，而不是犹如行政机构那样的管理机构。公证处通过证明活动，能发挥沟通、稳定和预防纠纷的“市场中介”作用，从这个意义上说，公证机构与诸如律师事务所、会计师事务所、资产评估事务所和各种性质的行业协会等有类似之处。但基于公证权的法定权力属性，公证处和一般的社会中介组织不同。典型的市场中介组织，或者是盈利机构，或者是不具有公共权力的社会团体，法律对它们的成立构成以及运行程序、行为效力等并没有规定。公证机构则不同，它既非营利机构，也不是自愿设立的，而是具有公共权力的法律机构。因此，对公证机构是社会“中介服务”组织的提法，要有个正确认识。不能按照市场经济中一般中介机构的生存规律来对待公证行业。一般的中介组织适用优胜劣汰规律，信誉好的中介组织发展壮大。而公证机构则不能按照市场竞争规律，由市场来淘汰不合格的公证机关。公证权是国家的法定证明权力，对它的行使是公证人员的法律义务和职责，公证人员对此种权力既不能自由处置，在行使的过程中也不容许轻率过失，否则就要承担相应的法律责任。公证机关的社会服务职能更接近于法定义务，既不能放弃也不能滥用。

　　启迪之三：对公证机构的管理和监督应当“社会化”。现代公证扮演着市场经济社会信用守护神的角色[i]，“诚实信用”是公证机构取得社会信赖和正常运作的基石，法律赋予公证文书强制效力，正是建立在公证机关值得信赖的基础上。公证质量越高，公证的社会功能越明显，服务社会的效果越好。如果公证机关缺乏信誉，时时爆出内幕交易、徇私舞弊的丑闻，公众将对公证行业产生怀疑，这对公证制度而言是致命的打击，公证不仅不会带来良好的社会效果，反而会成为违法无序的帮凶。强化公证的社会服务功能就是要强化公证的质量，而公证的质量优势又是建立在对公证行业严格规范管理的基础上，由此推之，强化法律对公证行业的监管与促进其社会服务功能是完全并行不悖的。换言之，进一步发挥公证处市场中介服务职能的必经之路，就是不断强化公证的公权性质，严格管理，加强监督，保证公证的质量。

　　公证法的出台，一方面强化了公证机构的社会性，另一方面也加强了法律对公证行业的严格约束，加重了公证处的法律责任。这些措施最终目的是提高公证质量，推进诚信社会的建立。如果把公证“社会化”片面地理解为公证机构更加自由，对公证机构的管制约束更少，推向市场自由竞争，那么公证改革可能走上歧途。被国家授予公证权的个人和公证机构不得从事以营利为目的的市场经济活动，只能从事以社会公益为目的的社会活动，故公证机构之间不应该、也不能存在由市场价值规律支配的竞争[ii].公证机构过度市场化，缺乏强有力的监管，必然带来质量下降的缺陷，引发民众对公证机构公证公正性的怀疑，而具有可信赖性是公证制度赖以存在的生命线。损害了公众对公证的信任，也就从根本上破坏了公证制度，最终与法治建设的需要背道而驰。

　　二、从依附性权力到独立性权力：公证权的嬗变

　　公证是相对私证而言的，国家公权是公证权的基本属性，但仅此不足以准确定位公证权的性质，还需要进一步辨析究竟属于哪种类型的公权力，这种类型的公权力有何特征，与其他公权力有何区别，这也就是公证权的具体性质。公正权的基本属性和具体性质的结合起来才构成公证权性质的准确界定。从历史上考察，我们可以见到公证权具有明显的依附性特征。根据这种所依附的权力性质的差异，我们可以将依附性的公证权划分为司法依附型公证权和行政依附型公证权两种类型来理解。

　　在历史上，公证制度最早依附于司法而存在[iii].公证制度与司法历来存在紧密关联，公证文书的证据效力和强制执行效力都需要借助司法力量，因此，有观点认为，公证是司法制度的组成部分，具有司法权的属性，更准确的说法是一种准司法权，其本质属性是依法行使国家证明权的一种司法性的证明活动[iv].但是，司法权是法院享有的对纠纷当事人的事实和法律主张进行判断，以维护法律权威的终局性权力。[v]司法权是一种判断权，而公证权则不是对争议进行终局性的判断，只是对当事人没有争议的事项进行确认和证明，和司法权区别很大。尤其是，从实践逻辑看，将公证权隶属于司法权的立法规制模式也具有不可克服的巨大局限性。因为这样做不仅增加了法院的负荷，混淆了法院的职能，同时也软化了司法对公证的监督和制约作用，使公正的错误难以得到纠正。

　　行政体制的公证模式始源于苏联和二战后成立的社会主义东欧国家。行政体制的公证特点是：1、公证处由国家设立，为国家行政机关的组成部分。2、公证处的运行由国家财政保障。3、公证员为国家公务员，由国家按公务员统一的行政级别及标准任免。4、公证处因过错给当事人造成经济损失属国家赔偿[vi].我国立法长期以来坚持公证的行政权性质。《中华人民共和国公证暂行条例》第六条规定：“公证处受司法行政机关领导”，这就从立法上确定了公证处的行政机关性质。实践中也是公证处设在司法行政部门，在各个方面接受其领导，不具有独立性[vii].随着公证制度在现代社会的功能越

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