法出现空白或者错讹之时,公证权如同司法权一样,也可以发挥其独有的能动作用。从这个意义上说,公证权也有造法或法律生成的功能。同时国家证明权对民事主体的民事活动自治性的结果予以认肯,也是对法律秩序的特殊维护。公证权所具有的综合功能,在政府职能正处在转变中的我国现时代,越来越需求其独立性;唯有公证权的独立性,方能有效地完成公证权所负载的诸多功能。
最后,制度上的独立性是公证权独立性的根本保障。公证权的独立国家职能属性,需要获得包括宪法在内的法律体系的认可,同时需要建设一个比较完善的公证法律制度体系。这个公证法律制度体系应当涵盖公证机构、公证人员、公证程序、公正监督以及公正责任等方方面面的内容。公证机构应当是独立的,它独立于任何行政机构、司法机构和社会团体的非法干预。公证机构实行社会化、自治性的独立管理机制,它只对法律负责。公证人员属于特殊的社会公职人员,他既有别于国家公务员,也不同于自由职业者。公证程序应当具有权威性和科学性,同时要接受社会各领域的有效监督,公证的责任应当由公证机构独立负担,国家不对错误的公证结果承担任何赔偿责任。总之,如同审判权的独立行使一样,公证权在运作的过程中也应当始终保持其应有的独立品格。
公证权除了具有独立性外,它还有专业性、社会性和受制约性等属性。这些属性又反向地补充论证了公证权的独立属性。
“证明”构成了证明权的基本内容,具有专业性,这也是公证权区别于行政权和司法权的关键所在。公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。这种权力要求公证人员对当事人申请的公证事项进行实质性审查,具有专业性。
再次,公证权具有社会性。公证机关不是传统的国家机关,从事公证业务的公证员不是公务员,公证与社会的联系更加紧密,公证业务具有社会服务性质。这些特点与政府部门的社会管理者职能有显著区别。
最后,公证权必须接受严格的法律制约。公证是国家证明权,公证文书能产生法律效果。而对任何公共权力都必须有制约,否则就有被滥用的危险。对公证权力的制约体现在法律规制上。《公证法》主要从公证员选任、监管和公证程序以及公证赔偿责任三个方面对公证权进行规制。第一,在公证员制度上,一方面,提高公证员准入门槛,保证其业务水平;另一方面,规定公证员职业规范和行为准则,防止其滥用职权。第二,在公证的程序上,公证书的形成必须服从一些形式上的严格规定,并具有充分的正式性,防止公证员草率行事或主观臆断。立法者旨在通过对形式上的严格性和正式性的要求来保证法律文书和法律行为的形式合法和意图表达的真实性。第三,规定公证的民事法律责任,对于因公证机构的过错致使公证文书发生错误,公证机构依据过错的程度,承担向当事人退赔公证费及相应经济损失的民事责任。以上三重制约促使公证机关和公证员公正谨慎地从事公证业务,保证公证文书的质量,维系公证权力的社会威信,充分发挥公证的各项社会功能。
[i]张福森:《公信力是公证的灵魂》,《中国司法》2005年第2期。
[ii] 目前实践中已经出现了公证机关因过度市场化产生的弊端,参见文晔:《公证业之惑》,新闻周刊2004年6月28日,第32页。
[iii]程春明:《法国公证法律制度的基础理论与实践》,《中国司法》2005年第6期。
[iv]余光辉:《〈公证法〉(草案)若干问题的思考》,中国司法2005年第5期。
[v] 参见孙万胜:《司法权的法理之维》,法律出版社2002年版,第4页。
[vi]王公义:《中国公证制度模式选择》,《中国司法》2005年第3期。
[vii]赵伟、彭云业:《论公证行为可诉性》,《中北大学学报》(社科版)2005年第1期。
[viii] 非政府机构被授权行使一定行政职权是行政法研究的领域,参见姜明安:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社2005年第2版,第139-142页。目前这些被授权的组织情况比较复杂,绝大部分是事业单位性质。
[ix] 如香港有200多个法定机构,履行社会管理各方面的职能。
[x] 张福森:《关于公证立法的几个问题》,《中国司法》2005年第5期。
[xi] 叶自强:《拉丁公证制度的起源及其发展趋势》,《法律学习与研究》1990年第5期。
[xii] 王公义:《建立适合中国国情的公证制度》,《中国司法》2004年第10期。
[xiii] 《公证法》第三十六条:“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书,应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”;第三十七条:“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”;第三十八条:“法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的,依照其规定。”
[xiv] 王公义:《国外公证立法问题研究》,《中国司法》2002年第4期;庄春英、薛丹:《关于公证制度改革的几个问题》,《中国法学》1996年第6期。
[xv]王琼、顾潇斐:《关于公证立法的若干思考》,《中国司法》2005年第3期。
[xvi]参见叶自强编著:《现代公证制度应用研究》,中国民主法制出版社1996年版,第8页。
[xvii] 国家权力的多样化和社会化,参见郭道晖:《权力的各方与社会化》,《法学研究》2001年第1期。
汤维建