三个法律文本的考察

　　摘　要： 针对警察、检察官、法官的程序性违法行为,大陆法国家建立了旨在制裁这种违法行为的诉讼行为无效制度。尽管在大多数场合,程序性违法行为需要由刑事诉讼法明确规定无效之后果,但越来越多的国家接受了“实质性无效”的理念,使得宣告诉讼行为无效与提供权利救济结合起来。同时,在宣告无效的实施问题上,大陆法国家尽管有时允许利害关系人直接行使诉权,但更多地保留了法官依据职权主动加以救济的传统。

　　关键词：程序性违法；程序性制裁；诉讼行为无效；法定无效；实质无效

　　一、引言

　　自罗马法以来,人类社会一直存在这样的法律观念：法律不允许违法者从其违法行为中获得利益。因此,对于任何违反法律的行为,都应当有相应的法律责任制度,使违法者受到适当的法律制裁,被剥夺因违法而取得的不当利益,从而承担消极的法律后果。因此,民事违法者一般要承受民法上的侵权责任或违约责任,行政违法者会受到一定的行政处罚,违反某一特定职业道德的人可能被施以纪律惩戒。作为最严重的违法,犯罪行为可能会使行为者受到刑事处罚,其自由、财产乃至生命遭到剥夺。以上这些追究法律责任的方式,大都着眼于实体层面的违法行为,属于公共权力机构对违法个人的实体制裁。当然,违法案件一旦进入法律程序的轨道,那些“涉嫌”违法的人也会受到一系列的程序性限制。例如,一个被合理地怀疑实施过犯罪行为的人,很可能受到警察的逮捕、搜查、扣押和窃听,在有罪证据充足时可能被检察机构提起公诉,并受到法院的持续审判,甚至在公开的法庭上被作出有罪的宣告。这些程序限制所针对的往往是涉嫌犯罪的个人,仍然是警察、检察机构、法院等公共权力机构对个人权利的限制。①

　　但是,作为公共权力行使者的警察、检察官、法官一旦违法了法律,要不要承担一定的法律后果？具体而言,对于非法收集证据的警察,滥用刑事追诉权的检察官以及违反公正审判原则的初审法官,法律应否确立必要的制裁措施呢？针对这些问题,大陆法建立了一套独特的诉讼行为无效制度。本来,大陆法中的刑事诉讼理论是以诉讼主体、诉讼行为和诉讼客体（诉讼标的）为框架而建立起来的。其中的诉讼行为又被视为刑事诉讼法之中心点。○2传统上,诉讼行为无论是从概念、要素、分类、效力还是从成立与不成立、有理由与无理由、合法与不合法、有效与无效等各个方面,都深受民事法律行为理论的影响。这种理论不仅本身晦涩模糊,而且对于刑事诉讼制度缺乏令人信服的解释能力,以至于使人将警察、检察官、法官与被告人、辩护人的“诉讼行为”混为一谈,甚至错误地将民事诉讼的基本理念不加区别地套用到刑事诉讼之上。○3

　　在以下的论述中,笔者将就法国、意大利和澳门刑事诉讼法典所确立的诉讼行为无效制度作一规范性实证分析。之所以将上述三个法律文本作为考察的对象,是因为德国尽管也属于有代表性的大陆法国家,但其刑事诉讼法典并没有确立诉讼行为无效制度,宣告诉讼行为无效也不是德国程序性制裁的一种法定方式。而对于葡萄牙的刑事诉讼制度,笔者并没有太多的研究和了解。不过,考虑到澳门特别行政区以前曾长期为葡萄牙的殖民地,而现行的澳门刑事诉讼法典则直接以葡萄牙刑事诉讼法为蓝本,两者的绝大多数规定是完全一致的。因此,透过对澳门刑事诉讼法典的研究,我们对葡萄牙的刑事诉讼制度会有大致的了解。当然,在以下的分析中,笔者不仅将讨论这三个法律文本所确立的诉讼行为无效的分类、意义和效果,而且还将解释诉讼行为无效的申请程序和救济程序,并以英美法中的权利救济方式为参照,对这种诉讼行为无效制度作一总结性评价。

　　二、法国：法定无效与实质无效

　　自1975年法国大规模修改刑事诉讼法典以来,其刑事诉讼制度一直处于持续变化的过程之中。从1980年以来,法国几乎每隔几年就以颁布新法律的形式,对刑事诉讼法典作出修改。尤其是1993年1月4日,法国议会对刑事诉讼法典作出了重大的修改,对一系列涉及诉讼程序的问题进行了改革。但时隔不过8个月,即同年8月24日,法国议会又将这些改革的大部分加以废止。在2000年6月15日,颁布了关于加强无罪推定和被害人权利的法律,对刑事诉讼法典作出了自1958年以来最大规模的修改[1].

　　诉讼行为无效制度是法国极为重要的程序性制裁制度。作为制裁警察、检察官和法官程序性违法的重要手段,该制度自1897年在法国建立以来,经历了一系列的改革和变化[2]（P 133-134）。特别是1975年对“附条件的无效”制度的建立,从根本上改变了诉讼行为无效制度的功能和方向。1993年1月的改革和同年8年的改革又使这一制度发生了先激进后保守的变化。至此,以法定无效和实质无效为框架的诉讼行为无效制度开始在法国刑事诉讼法中稳定下来。

　　尽管法国的刑事司法制度在2000年发生了影响深远的改革,但对于诉讼行为无效制度却没有作出任何实质性的修改。考虑到法国的诉讼行为无效制度对其他大陆法国家具有较大的影响,并在不少方面独具特色,因此,本文拟对这一制度作一初步的分析。

　　（一）预审程序的无效与审判程序的无效

　　广义上看,诉讼行为无效制度贯穿于整个法国刑事诉讼的始终。这是因为,无论是在预审阶段还是在审判阶段,法国刑事诉讼法典都确立了大量的诉讼行为无效的规定,也就是在确立了一系列诉讼程序要求之后,对于那种“违反上述程序规定的行为”则明确宣告“无效”。

　　预审阶段的诉讼行为无效制度,与针对预审法官所作裁定的上诉制度一起,构成上诉法院预审庭对预审程序加以监督和控制的两种基本手段。○4

　　对于预审法官在预审阶段所实施的诉讼行为,上诉法院预审庭要采取各种司法监督措施。尤其是对于预审法官实施的诉讼行为,作出的诉讼决定,一旦存在违反刑事诉讼法规定的情况,或者侵犯某一方当事人的利益,这就必然面临如何纠正违法行为、撤销违法决定的问题。对此,法国刑事诉讼法典确立了双重司法监督机制：首先,对于预审法官所作的带有司法裁判权性质的决定,检察官和当事人都可以向上诉法院预审庭提起上诉。其次,对于预审法官、检察官或警察在预审过程中所实施的不具有司法裁判权性质的行为,预审法官、检察官以及当事人都可以向上诉法院预审庭申请宣告无效[3]（P．660）。从法国刑事诉讼法典所列举的无效情况来看,这些可被宣告无效的行为主要是有关警察搜查、扣押、检查、讯问、窃听等侦查行为违反法定诉讼程序的情况。与上诉一样,申请宣告某一诉讼行为无效,也要向上诉法院预审庭提出申请,由后者对申请的无效事项进行审查,并作出是否准许的裁决。当然,预审法官可以主动要求上诉法院宣告无效,上诉法院预审庭也可以依据职权作出无效之宣告。

　　需要指出的是,作为预审法官司法裁判活动的重要组成部分,有关先行拘留、司法管制（又称司法监督）等强制措施的决定或裁定,并不属于宣告无效的对象,而是检察官和嫌疑人提起上诉的对象。因此,即使预审法官就强制措施问题所作的决定存在违法现象,检察官和嫌疑人也不能申请上诉法院预审庭宣告无效,而应向该法庭提起上诉,从而引发上诉法院的第二审程序。

　　如果说在预审阶段宣告无效制度主要是上诉法院监督、控制预审程序的法定方式的话,那么,审判阶段的宣告无效制度则属于上诉法院和最高法院纠正下级法院程序性违法行为的重要手段。大凡审判阶段需要宣告无效的诉讼行为,其法律后果通常是上诉法院或最高法院将有关的裁判加以撤销。

　　法国刑事诉讼法典第592条和第593条规定了审判程序无效的具体情形。这些情形主要包括：（1）法庭的裁决不是由法定数目的法官作出的；（2）法庭的裁决是由没有出席案件全部庭审活动的法官作出的；（3）法庭的裁决是在没有检察官出席的情况下作出的；（4）没有在公开法庭上宣告的裁决,或者没有在公开法庭上经过辩论而作出的裁决；（5）法庭的判决和裁定没有说明理由,或者理由不充分而有碍于最高法院审查其是否尊重法律的；（6）法庭的裁决对当事人的一项或多项诉讼请求或者检察官的起诉没有作出裁决,或者拒绝作出裁决的。

　　遇有上述六种情况之一的,上诉法院在就针对轻罪法院、违警罪法院所作判决提出的上诉加以重新审理时,都要将其视为无效的理由。同时,正在当事人向最高法院提起非常上诉时,上述违反审判程序的行为也将成为最高法院撤销下级法院裁判的重要依据。

　　（二）法定无效与实质无效

　　法国的诉讼行为无效制度主要是针对预审程序中的违法行为而建立的。法定无效与实质无效就是这种诉讼行为无效制度的两种基本分类。根据法国刑事诉讼法典第802条的规定,即使是法定的无效一般也必须以程序性违法行为损害了当事人的利益为前提,因此又被称为“附条件的无效”,也就是以损害利益为前提的法定无效。与此相对应,那些尽管没有损害当事人的利益,却使司法权威和公共利益受到侵犯的违法行为,也有可能带来诉讼行为的无效。这种不以损害当事人利益为前提的法定无效,可以称之为“公益性无效”。以下的讨论就对这些基本理论问题作一简要的分析。

　　1 法定无效

　　法国刑事诉讼法典明文规定了一系列“以无效论处”或者“否则无效”的条款,

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