这种由刑事诉讼法典所明文规定的诉讼行为无效,在法国刑事诉讼中被称为“法定无效”（法文nullité textuelle）。原则上,法国刑事诉讼法典对于一些重要的预审行为在提出了义务性或禁止性要求之后,为使那些违反这些要求的行为受到制裁,会提出明确的“违法即无效”的要求。但对于其他预审行为,则不明确提出这方面的要求。也就是说,对于那些不属于法定无效情形的程序性违法行为,刑事诉讼法典并没有规定“宣告无效”的后果。例如,该法典第100条2规定,预审法官决定截留电讯信息的,作出此项决定的最长期限为4个月,继续截留必须按照同样的条件、方式和期限作出决定。又如,该法典第116条1规定,如果嫌疑人书面要求向预审法官作出陈述,预审法官应在接到此项要求后的15日内讯问嫌疑人。这类法律条文尽管都属于义务性规范,而不是预审法官自由裁量的范围,但是,预审法官如果在采取电讯截留和讯问时违反上述两个法律条文的规定,这并不会带来行为无效的后果。

　　2 实质性无效

　　所谓“实质性无效”（法文nullité substqntielle）,是指警察、检察官或者预审法官的行为违反了刑事诉讼法所规定的程序,尽管法典并没有针对这一违法确立法定的无效后果,但由于该违法侵犯了当事人的权利或者损害了当事人的利益,因此,上诉法院预审庭也可以宣告其无效。与法定无效相比,实质性无效的适用前提是某一程序性违法行为损害了当事人的权益。上诉法院在确定实质无效时,需要首先判定警察、检察官或预审法官是否有程序性违法行为,该违法行为是否损害当事人的权益以及对有关权益所造成的损害程度等,因此拥有一定的自由裁量权。

　　实质性无效制度最早确立在拿破仑1808年颁布的《刑事诉讼法典》第408条第2款中。根据这一条款,即使法律条文中并没有规定“如果要求或应当履行的某一手续没有得到履行即引起无效”,但如果法院疏于审理涉及行使某一法定权利的诉讼请求的,它所作的裁判也应被撤销。依据这一条文,法国最高法院曾通过判决确认,刑事诉讼法典确立的某些诉讼手续应被视为“实质性手续”,不遵守这些手续则应引起有关行为或文书无效。

　　但是,究竟什么是“实质性手续”呢？根据法国最高法院的解释,与嫌疑人、被告人行使辩护权有关的所有程序都属于“实质性手续”。任何损害这种权利的预审活动,只要“与法律的一般原则有抵触”,那么,不论它是否看起来违反某一条文,都应被列入可撤销之列。受其影响,刑事诉讼法典第172条曾一度确立了这样的条款：“在违反本编第170条之规定以外的实质性规定,尤其是危害辩护权利的情况下也产生无效。”当然,这一规定后来被1993年8月24日的法律所废止。不过,这一法律显然仍然保留了实质性无效这一制度。根据现行法典第171条的规定,“违反本法典或其他刑事诉讼条款所规定的实质性手续,已经危害与诉讼有关的当事人的利益时,即产生无效”。这一条款是实质性无效制度的直接法律根据[3]（P．662）。

　　从法国的司法实践来看,在那些侵犯议员豁免权、侵犯既决事由的权威效力、违反有关公诉时效的规则,或者妨害相互通报鉴定报告的情况下,都会产生实质性无效的问题。不仅如此,法院还曾以预审法官在讯问被告人过程中侵犯法典第116条所规定的被告人委任律师或者由法院指定律师的权利为根据,宣告预审法官的讯问行为无效。当然,在辩护方申请宣告某一警察、检察官或预审法官的行为无效时,法院经常要对这种法典并未规定为无效的违法行为是否“损害了辩护权”,作出适当的判断。例如, 如果在预审程序中提供给辩护律师的案卷不完整,则这种违法行为并不足以构成对辩护权的侵犯[3]（P．663）。

　　3 附条件的无效与公益性无效

　　尽管刑事诉讼法典就诉讼行为的法定无效作出了明确的列举,并确立了旨在赋予上诉法院自由裁量权的实质性无效制度,但是,警察、检察官、预审法官的行为即使符合了宣告无效的条件,具备了宣告无效的事由,也并不一定会导致该行为最终必然被宣告无效。换言之,只有那种存在宣告无效事由的诉讼行为“已经危害当事人的利益”时才会被宣告无效,而那种未曾使任何一方当事人的利益受到损害的程序性违法行为,则不一定会被宣告无效。

　　这种“无利益则无无效”的原则是在1975年8月6日的法律中开始确立的,并最终体现在刑事诉讼法典第802条之中。这一条款历经1993年1月和同年8月的立法反复而最终被保留了下来,并成为刑事诉讼法典第171条的直接立法依据。按照法国学者的解释,确立这一原则的主要理由是,立法者担心当事人会利用申请宣告无效制度,来反复提出一些毫无价值的诉讼行为无效之申请,并最终导致诉讼之拖延。正是基于这一考虑,法国立法者才对宣告无效增加了“损害当事人利益”这一附带的要求。因此,法国学者将这种以“损害当事人利益”为前提的无效称为“附条件的无效”（法文nullité conditionelle）。

　　法国刑事诉讼法典第802条是这样表述的：“违反法律规定程序而造成无效或不遵守主要的程序手续时,所有法院包括最高法院在内,当其受理一个申请撤销或者依职权提出这样一个不合理规定时,如涉及到侵犯有关当事人利益的情况,可以宣布无效。”○5

　　法国学者认为,这一法律条款明显地受到民法上有关“未造成损害,则不成立无效”这一规则的影响,使得诉讼行为无效的宣告以当事人利益受到损害为前提。但根据大陆法国家的法律传统,建立刑事诉讼程序的主要目的并不只是维护当事人的利益,而是保障司法之最高利益,也就是所谓“公共秩序性质”的利益。因此,立法者在讨论这一条款的表述时,曾有过激烈的争论,以至于这样的补充条款曾一度被大多数人所接受：“这一规则不适用于公共秩序性质的无效事由,也就是绝对的无效事由”。当然,在最后的法律表述中,这样的补充规定还是被删除了[3]（P 669）。

　　尽管如此,法国的刑事司法实践表明,诉讼行为无效的宣告并不以损害当事人利益作为惟一的事由。实质性无效制度固然建立在“无利益则无无效”这一理念的基础上,但在司法实践中也将无效的理由扩展到侵犯司法利益和基本法律准则这一点上。因此,所谓“实质性手续”当然包括旨在维护当事人权利的手续和维护基本司法利益的实质性手续。同时,上诉法院在适用法定无效时,不仅要确认警察、检察官或预审法官的行为违反了法定的程序,而这种程序性违法也有着明确的“否则即以无效论处”之类的制裁性条款,而且还必须确定这种违法行为已经对某一方当事人的利益造成了损害,或者这种行为对司法的利益造成了损害。可见,无论是实质性无效还是法定无效,在司法实践中都有着“附条件的无效”和“公益无效”这两种基本形态。

　　当然,附条件的无效——也就是以损害当事人利益为前提的无效——仍然是最主要的无效形态,也代表了法国诉讼行为无效制度的未来发展方向。不过,以公共利益（法文ordre public）的损害为前提的公益性无效,作为附条件的无效的一种例外,在法院的司法判决中也越来越有明确的适用对象。如果警察、检察官、预审法官的行为违反了刑事司法的基本原则,或者违反了适当的司法程序,那么,公益性无效制度就可以适用。例如,负责案件预审活动的预审法官又主持该案件的法庭审判；预审法官没有确定举行言辞辩论程序的日期；在预审期间预审法官没有对被告人进行任何讯问,等等。这些违反基本司法组织原则和诉讼程序的行为,就属于最典型的公益性无效的事由。

　　（三）诉讼行为无效的适用范围与后果

　　法国实行职权主义的诉讼制度,法官在诉讼中拥有依据职权主动实施诉讼行为的权利。在宣告诉讼行为无效方面,上诉法院预审庭也可依据职权自行确定需要宣告无效的预审行为或预审文书的范围。一般情况下,需要宣告无效的预审文书可以仅限于那些不符合法律规定的诉讼手续的部分。但是,如果后来制作的预审文书因为受到前面违法诉讼行为的直接影响,并因而存在瑕疵,则无效的事由也可以扩大到在无效诉讼行为之后制作的各项诉讼文书。但是,如果随后制作的诉讼文书与那些被宣告无效的文书之间没有任何关联,则上诉法院预审庭就没有必要将其撤销。

　　那么,某一诉讼行为一旦被宣告无效,其直接法律后果是什么呢？原则上,依据该项无效诉讼行为而制作的诉讼文书应被视为“不曾制作”,要从预审案卷中予以撤除。如果只是部分文书不符合法律规定,则该文书可以存留在案卷之中；但如果该诉讼文书全部不符合法律规定,则该无效文书就不应继续留在案卷之中,而应被全部撤除,并不再对诉讼程序的进展有任何积极的影响。无论是司法官员还是律师,都不得再从那些被撤销的诉讼文书中引述任何对某一方当事人不利的情况。否则,该司法官员或律师将受到纪律惩戒。不仅如此,上诉法院预审庭经过审查,如果认为搜查、扣押所得的文件材料不符合法律规定的手续,那么,依据该文件材料所作出的决定或裁定均不具有法律效力。甚至在一些极端的情况下,

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