正常情况下,被撤除的诉讼文书如果并非刑事追诉所不可或缺的,则刑事诉讼活动将继续进行。否则,上诉法院预审庭可以在宣告无效之后,重新提起刑事追诉行为,或者指令同一预审法官或者另一预审法官重新进行预审活动。

　　很显然,诉讼行为无效的宣告不仅仅带来与该行为有关的诉讼文书的撤除,而且还可能导致有关证据材料的排除。而诉讼文书和证据材料的排除,还可能带来依据该文书和证据所制作的裁决无效这一间接的后果。正因为如此,这种诉讼行为无效制度可以发挥与英美非法证据排除规则极为相似之诉讼功能,对预审程序中发生的程序性违法行为具有重要的制裁作用。于是,本来是为规范诉讼行为而建立的宣告无效制度,在法国越来越成为当事人尤其是辩护方对抗非法预审行为的武器。毕竟,上诉法院预审庭考虑是否撤除某一诉讼文书、排除某一证据材料的依据,不是它们是否可靠,而是警察、检察官或预审法官是否遵守了法律所规定的程序。

　　三、澳门—葡萄牙：不可补正之无效与取决于抗辩之无效

　　中国法学者在研究大陆法的问题时,通常是以法国、德国、意大利等“重要国家”的制度为蓝本而展开的,而很少直接涉及葡萄牙的法律制度。但是,由于目前有关大陆法国家刑事司法制度的中文资料极为匮乏,而国内已经有澳门刑事诉讼法典的完整中文版本,并已经有澳门学者论及刑事诉讼法的著作,加之澳门为葡萄牙的前殖民地,曾经完全施行葡萄牙的刑事诉讼制度,目前的澳门刑事诉讼法典更是以葡萄牙刑事诉讼法为蓝本而制定的,因此,研究者通过分析澳门的刑事诉讼制度,就可以大体上了解葡萄牙的相关制度。在诉讼行为无效制度方面,澳门刑事诉讼法典也基本上沿袭了葡萄牙刑事诉讼法的大多数规定,澳门刑事诉讼法教科书则直接大量引用葡萄牙的法律概念、理论和思维方式来论述之[4]（P 50）。正因为如此,本书将澳门的诉讼行为无效制度直接称为“澳门—葡萄牙的诉讼行为无效制度”。

　　（一）诉讼行为无效的合法性原则

　　在澳门—葡萄牙刑事诉讼制度中,宣告诉讼行为无效是与排除非法证据并立的程序性制裁制度。尽管澳门刑事诉讼法典也有非法所得之证据“均为无效”的表述,但是,非法证据排除规则并不属于诉讼行为无效制度的一部分。首先,非法证据排除规则所针对的主要是侦查官员以违法手段所获得的证据, 是法院对违法侦查行为施加程序性制裁的一种方式。而诉讼行为无效制度则贯穿于刑事诉讼的始终,既是法院宣告警察、检察官诉讼行为无效的重要方式,也是上级法院宣告下级法院审判程序无效的重要手段。其次,法院排除某一非法证据至多使该证据不得再出现在法庭上,更不得作为法院裁判的依据,而宣告诉讼行为无效的结果则不仅使有关违法行为被撤销,而且还有可能使依附于该违法行为的其他行为失去法律效力。

　　根据澳门刑事诉讼法典第105条之规定,违反或者不遵守刑事诉讼法的规定,只在法律明文规定诉讼行为属于无效之时,才会导致有关诉讼行为被宣告为无效。而在刑事诉讼法没有明文规定以宣告无效作为制裁违法行为之方式的情况下,违反诉讼程序的行为只属于不当情事或者不规则（葡语irregularidade）,而可以不带来诉讼行为无效之后果。换言之,只有在刑事诉讼法明文规定某一违法行为将被宣告为无效的情况下,法院才可以作出诉讼行为无效之宣告。这就是澳门—葡萄牙刑事诉讼中的“合法性原则”（葡语Pricipio da legalidade）。

　　之所以要确立诉讼行为无效的合法性原则,是因为对于违反诉讼程序的行为,应当依据行为不完善或者瑕疵的严重程度,分别设立不同的法律后果。原则上,刑事诉讼法为各种诉讼行为的生效确立了法律要求和限制,只有依照法定诉讼程序来实施,诉讼行为才会产生法律上的后果。而对于那些违反法律程序的诉讼行为,刑事诉讼法必须确立相应的法律后果,以使其受到适当的法律制裁。但是,违反法定诉讼程序的诉讼行为,尽管本身有着不完善或瑕疵之处,但不应按照等同划一的方式加以制裁,更不应都采取宣告无效这种最为严厉的制裁方式。毕竟,诉讼行为的瑕疵大都属于形式上的瑕疵（葡语vicios formais）,而与那些实质性的瑕疵（葡语errores in iudicando）迥然有别。后者被认为是法律决定的内容有错误,因此通常以上诉作为救济的手段。而对于前者,则不应一律采取宣告无效这种制裁手段。因为根据诉讼经济原则,刑事诉讼法在确定诉讼行为无效之前,应将诉讼行为瑕疵的轻重程度进行适当的区分,从而使其得到有区别的对待。尤其是在一些法律并未明确规定“不遵守即无效”的情况下,诉讼行为纵然有程序上的瑕疵,但考虑到这些行为的作出并不会影响案件的公正审判,而对于这些程序瑕疵又没有人提出抗辩,或者有关程序上的瑕疵已获适当的补正,因此就没有必要再行宣告无效,而可以使该诉讼行为发生法律效力[4]（P 78）。

　　正因为如此,澳门—葡萄牙刑事诉讼法才确立了诉讼行为无效的合法性原则,使得那些在刑事诉讼法上有“否则无效”之后果的违法行为,才会遭致宣告无效之制裁,而对于其他没有法定无效之诉讼后果的违法行为,则不作宣告无效之制裁,而将其仅仅视为诉讼行为之不规则或者不当情事。

　　当然,将诉讼行为无效与不规则加以区分,并不是合法性原则的惟一要求。事实上,这一原则又被称为“特定性原则”和“限定性原则”,它还要求将诉讼行为的无效继续区分为不可补正之无效与取决于抗辩之无效。前者又称“绝对无效”,是指即使没有任何人提出无效之申请,法院都可以依据职权加以宣告的诉讼行为无效。这类无效是不可补正的,其无效之事由一经出现,即应有无效之法律后果产生。后者则称为“相对无效”,是指只有在利害关系人提出申请的前提下,法院才可能作出宣告之无效。就对程序性违法行为的制裁程度而言,不可补正之无效显然要比取决于抗辩之无效严厉得多。

　　因此,合法性原则要求宣告诉讼行为无效应以刑事诉讼法有明文规定为前提,合法性原则还要求只有法律明文规定采取不可补正之无效的情况下,才可以作出这类无效之宣告。而在法律仅仅规定“否则无效”的场合下,诉讼行为之无效则应一律视为取决于抗辩之无效。○6

　　（二）不可补正之无效

　　根据合法性原则,凡不可补正之无效必须以法律明文规定者为限。澳门刑事诉讼法典第106条集中规定了适用不可补正之无效的法定情形。这些情形共有6项：一是组成有关审判组织的法官人数少于法定应有之数目,或者违反有关法庭组成方式的规则；二是检察机关没有依据刑事诉讼法第37条的规定促进有关诉讼程序进程,或者在法律明确要求其到场的行为中缺席；三是嫌疑人或其辩护人在法律明确要求其到场的行为中缺席；四是依法应当进行侦查或预审而没有进行侦查或预审；五是违反有关法院管辖权的法律规则；六是在法律规定情形之外适用特别诉讼程序,尤其是在法律规定应采取某一特别诉讼程序的场合,却采用了另一种特别诉讼程序。○7

　　当然,除上述6种法定情况之外,澳门刑事诉讼法典第302条还规定了一项适用不可补正之无效的法定情形。根据这一条款,除在法定情形之外由法官对审判之公开性作出排除或限制的情况以外,法庭审判必须公开进行,否则这种审判行为即被宣告为不可补正之无效。因此,法庭审判一旦违反刑事诉讼法典第77条有关公众旁听诉讼行为的法律规定,就构成不可补正之无效。

　　很显然,这些可导致不可补正之无效的法定情形,既可以发生在侦查和预审阶段,也可能出现在审判阶段,有的甚至可能贯穿于整个刑事诉讼程序。对于这些可适用不可补正之无效的行为,控辩双方固然可以向法院申请宣告有关诉讼行为无效,但法院在任何诉讼阶段都可依据职权主动作出无效之宣告。

　　（三）取决于抗辩之无效

　　在刑事诉讼法典明确规定以宣告无效作为制裁手段的场合下,如果法律没有特别指明需要宣告不可补正之无效,则这种诉讼行为之无效需要由利害关系人提出抗辩,也就是提出要求法院宣告无效的申请。否则,法院在任何诉讼阶段将不会依据职权自行作出无效之宣告。这种“取决于抗辩之无效”,在澳门刑事诉讼法典中占据了诉讼行为之无效的绝大多数情形。这种无效之所以又被称为“相对无效”,不仅因为它们以利害关系人提出有关申请为前提,而且因为它们都属于“可补正的无效”,也就是在符合法定条件的情况下,这种无效也可以获得补救并不再导致无效之法律后果。

　　取决于抗辩之无效首先适用于诉讼行为违法的一般情况。这种程序性违法行为往往没有遵循刑事诉讼法所确定的诉讼行为方式。例如,根据澳门刑事诉讼法典第76条之规定,诉讼程序自作出起诉决定时起以公开方式举行。而在不举行预审的情况下,则自指定审判日期之时起公开举行。否则,业已举行的诉讼程序一律无效。根据该法典第82条之规定,诉讼行为不论以书面还是口头作出,均应使用本地区的法定官方语言,否则无效。该法典第93条第3款则规定,讯问嫌疑人不得在零时至六时之间进行,否则无效。

　　尽管非法证据排除规则可用来制裁违法侦查行为,但对于那些严重的违法侦查行为,法院还可以作出无效之宣告。当然,诉讼行为之无效所适用的主要还是搜查、扣押和窃听行为。例如,根据澳门刑事诉讼法典第159条第5款之规定,警察如果有理由相信延迟进行搜查或搜索将对一些法益之实现构成严重威胁,可以不取得司法机构的许可或命令,而直接采取搜查或搜索行为。但是,警察随后应将所实施的措施告知预审法官,并由后者对该措施的合法性进行审查。否则,该搜查

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