与澳门—葡萄牙的宣告无效制度一样,意大利的相对无效也是可以补正和治愈的。但是,诉讼行为无效的补正和治愈是有条件的。首先,凡是在法律明确规定的期间内未能提出无效之抗辩的,该诉讼行为无效即自动获得补正和治愈。其次,如果有关当事人明确表示放弃提出无效之抗辩,或者愿意接受有关违法行为的法律后果,或者当事人运用了为实施的行为或无效行为所涉及的权利,则诉讼行为无效即获得补正。再次,凡是涉及传唤、通知和送达等方面的无效情形,如果有关当事人出庭或者放弃出庭,则该行为无效即获得补正。

　　五、初步的评论

　　在前面的论述中,笔者通过分析三个“法律文本”中的相关规则,对大陆法中的诉讼行为无效制度进行了初步的考察。这种研究对于了解诉讼行为无效制度的真实面貌是有帮助的。但是,仅仅研究三部刑事诉讼法典有关诉讼行为无效的规则,也有其不可避免的局限性。其中最主要的是缺乏体系性和整体性,而极容易陷入琐碎的技术性分析之中。尤其是对那些初步涉猎刑事诉讼领域的人士来说,大量有关诉讼行为无效问题的条文分析和制度比较,足以令人对这一课题退避三舍。有鉴于此,笔者拟以美国法中的权利救济制度为参照物,对大陆法中的诉讼行为无效制度作一总结性评论,以使读者对诉讼行为无效制度有整体性的理解。

　　当然,这种格式化的比较分析如同过去人们对所谓“职权主义”与“当事人主义”诉讼模式的区分一样,极其容易陷入简单化和标签化的泥潭中不可自拔。为避免这一危险,笔者拟从以下六个方面,对大陆法中的诉讼行为无效制度作一全面的总结。通过这种分析,我们将发现这一制度实与美国刑事诉讼中的权利救济制度具有极为复杂的联系,在作比较分析时确实需要谨慎行事。

　　1 作为一种程序性制裁制度,诉讼行为无效之宣告所针对的不是当事人和其他诉讼参与人的诉讼行为,而只是警察、检察官或法官的诉讼行为。

　　这是我们理解诉讼行为无效制度的前提。考虑到刑事诉讼活动是由警察、检察官或法官主导进行的,他们所实施的诉讼行为或所作出的诉讼决定可以直接影响诉讼活动的进程,并对包括当事人在内的各方诉讼参与人的权利有直接的影响,因此,所谓“程序性违法”行为主要是指警察、检察官或法官违反法定诉讼程序的行为。毕竟,无论是嫌疑人、被告人还是被害人,在提出某一申请、主张,或者行使某一权利时,如果不遵守法定诉讼程序的话,其结果必然是该申请、主张不被接受,或者他们无法实现其诉讼权利。换言之,对于不遵守法定诉讼程序的嫌疑人、被告人和被害人,警察、检察官或法官可以立即作出对其不利的决定或者裁决,而无须作出其行为无效之宣告。如果为了纠正当事人或其他诉讼参与人的“违法行为”,大陆法国家就根本没有建立诉讼行为无效制度的必要。

　　当然,当事人的诉讼行为即使有违法之处,也通常会带来他的权利得不到实现、其申请的事项得不到认可的法律后果,而不至于使其他当事人的权益受到消极的影响,更不会使司法制度的基本原则受到损害。事实上,警察、检察官和法官的主导性地位足以使当事人因其违法行为而承受不利的法律后果。相反,警察、检察官作为刑事侦查行为的实施者,其逮捕、羁押、搜查、扣押、窃听、辨认、讯问等侦查行为通常带有一定的强制性,会使嫌疑人的人身自由、人格尊严、个人隐私等权益受到直接的侵害,操之不当甚至会对司法公正造成消极的影响。法官作为司法裁判权的行使者,其行为和裁决过程直接影响到当事人的利益,如不能维持审判的公正性和程序的正当性,则当事人就无法获得公正的对待。因此,对于警察、检察官、法官所实施的程序性违法行为,应当视为程度不同地破坏国家程序法制、违反司法正义、损害当事人权益的行为。对于这些行为,当然应当通过诉讼程序层面的途径加以制裁和惩戒,否则,不仅刑事诉讼法无法得到实施,而且当事人的合法权益亦得不到维护,司法正义的基本原则也将遭到破坏。

　　2 原则上,宣告无效以刑事诉讼法有明文规定为前提,但一些大陆法国家也将那些法律没有明文规定的重大程序性违法作为制裁的对象。

　　宣告诉讼行为无效一般应以法律有明文规定为前提。这是诉讼行为无效制度中的基本原则。澳门—葡萄牙刑事诉讼法甚至将其归结为“合法性原则”。在本文前面所分析的三种诉讼行为无效制度中,意大利只将“法定无效”作为诉讼行为无效的惟一形态,而没有确立任何超出法律明文规定以外的诉讼行为无效。结果,即使警察、检察官、法官的行为违反法定诉讼程序,但只要法律没有明确以宣告无效作为制裁该种违法行为的手段,则法院无权将该行为宣告为无效。

　　澳门—葡萄牙以及法国的制度则在法定无效之外,确立了新的诉讼行为无效之形态。其中,法国明确建立了“实质性无效”这一独立于法定无效之外的形态,使得那些严重损害当事人权益或者破坏司法制度基本原则的程序性违法行为,即使在法律没有明文规定以宣告无效加以制裁的情况下,仍可以被法院宣告为无效。澳门—葡萄牙尽管没有确立这种“实质性无效”形态,但仍然在“法定无效之外”,规定了诉讼行为之不规则或不当情事,并以此作为制裁那些没有为法律所明确规定为无效的程序性违法行为。这种诉讼行为之不规则或不当情事,尽管本身不属于典型的行为无效,但其一旦宣告,即可能产生类似于行为无效的法律后果。

　　当然,即使在严格奉守“无明文则无无效”的意大利,其刑事诉讼法有关一般无效的规定也是极为抽象和概括的,因此可以适用于大量涉及违反有关检察官、当事人和法院参与刑事诉讼程序的法律条文之情况的。至于坚持在法律规定之外制裁程序性违法行为的法国和澳门—葡萄牙,则更是摆脱了法律条文的形式限制,克服了成文法的局限性,使得诉讼行为无效制度越来越明显地具有权利救济功能和价值实现效果。大陆法从“无明文则无无效”走向“无利益则无无效”的转变,不仅说明了作为利害关系人的当事人行使诉权范围的扩大及其效果的增强,也说明法院在制裁程序性违法方面越来越具有自由裁量权。

　　3 传统上,宣告无效以形式上的程序性违法为根据,但那种以损害当事人权益为特征的侵权性违法越来越成为程序性制裁的对象。因此,诉讼行为无效制度具有越来越明显的权利救济色彩。

　　与法国的“实质性无效”以及澳门—葡萄牙的“诉讼行为之不规则”制度的出现相对应,宣告无效的事由也越来越从形式上的违反程序走向实质上的侵犯权益。这一点在法国的实质性无效制度中得到最为充分的体现。从历史上看,这一无效形态本身就是为弥补那种仅仅制裁形式上违法之不足而产生的。其长期适用和发育成长的结果,是当事人诉权意识的提高和法院维护实质性诉讼程序观念的增强。目前,法国被告人及其辩护人逐渐将申请实质性无效作为获得权利救济的重要手段,宣告无效制度也越来越具有英美法中非法证据排除规则之功效,其重要原因可能就在于实质性无效制度的存在,以及那种将损害当事人权益作为宣告无效之基础的立法思想之转变。

　　实质性无效固然将那些带有侵权后果的程序性违法作为制裁的对象,而大陆法在确定法定无效的事由时,也将那些与侵权有关的违法作为重点制裁的对象。可以说,在三种法律文本中,以侵权为核心特征的程序性违法已经成为法院宣告无效的主要事由之一。诸如警察在侦查阶段实施非法的搜查、扣押、窃听、辨认、逮捕等,法官在审判中非法侵犯被告人的在场权、申请调查证据的权利以及有效参与法庭调查和法庭辩论的权利等,都可能成为法院宣告行为无效的直接理由。仔细鉴别起来,那些被列为“取决于抗辩之无效”事由,大部分都包含着侵权要素。只不过,这种侵权不一定都损害嫌疑人、被告人的利益,而有时也涉及侵犯其他诉讼参与人的利益,有时还与侵犯特定职业（如律师、医生等特定的职业）的利益有关。

　　尽管大量适用相对无效的程序性违法都包含有侵权要素,但还有不少违法行为是与侵犯公民权利问题毫无关系的违法行为。在这些程序性违法中,有的纯属于形式上的违反程序步骤、格式和方法,也就是所谓的“形式性违法”,而很少涉及侵权、损及利益或者违反诉讼原则之情事；而有的违法则属于违反司法制度和诉讼程序的基本原则,属于所谓的“公益性违法”,而与当事人的权益也没有直接的关系。“形式性违法”的典型例证,莫过于有关起诉书、判决书的格式和内容不符合法律规定,以及有关材料未列入案卷或者案卷笔录没有必要的签名等“违法”情形。而“公益性违法”之情况,则有法庭合议庭的组成不合法、公开审判制度之违法、主持预审程序的法官成为法庭合议庭之成员等各种情形。

　　可见,将程序性违法大体确立为“侵权性违法”、“形式性违法”和“公益性违法”等三种形态,这是大陆法中的诉讼行为无效制度得以区别于美国刑事诉讼权利救济制度的重要标志。

　　4 宣告无效的后果不具有非法证据排除规则那样的明确性,使得法官在宣告无效时拥有较大的自由裁量权。

　　与大陆法国家的其他诉讼制度一样,诉讼行为无效制度也确立在成文法中,具有逻辑上的严密性和理论上的根据,但在实施中却未必能达到立法者所预期的效果。自然,由于缺乏必要的实证资料,笔者对诉讼行为无效制度在各国的实施状况并没有直接的了解,对其实施效果也无从作出评论。不过,与非法证据排除规则相比,诉

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