但是,宣告诉讼行为无效的后果并不像排除规则的适用那样单纯、明确,而具有相当大的不确定性。假设某一被宣告无效的诉讼行为对后来的诉讼行为或诉讼决定具有直接的影响,则法官就要考虑哪些行为、文书和决定应被列入宣告无效的范围。然后,法官还要评估该诉讼行为的无效对于整个刑事诉讼活动的影响,以便决定将诉讼程序退回到哪一诉讼阶段或者审级。更为重要的是,法官不能仅仅宣告将诉讼行为撤除了事,还必须命令警察、检察官、其他法官或者下级法院重新实施该诉讼行为。尤其是考虑到这种诉讼行为无效之宣告尽管由当事人通过提出抗辩而启动,但法官在宣告无效时是完全不必考虑当事人有关诉讼行为无效之范围等方面的诉讼请求,而可以自行加以确定；而在法官依据职权主动法定宣告无效程序的场合下,宣告无效的范围和后果则更是不容当事人施加任何影响。这样,法官在宣告无效问题上似乎就拥有几乎不受限制的自由裁量权。对于诉讼行为无效问题,他既可以自行决定违法行为以及受其影响的其他行为的范围,确定哪些诉讼文书和决定需要从案卷中加以撤除,还要决定诉讼程序因为无效之宣告而可以退回到哪一阶段和审级,更要确定哪些诉讼行为需要由哪一个警察机构、检察机关或者法院重新加以实施。完全可以认为,在排除了当事人有效参与的情况下,法官对如此繁多的事项很难不独断专行。

　　5 宣告无效既可以当事人行使诉权为前提,也可以由法官依据职权而自行进行,使得诉讼行为无效制度在实施中很难具有司法裁判的完整形态。

　　按照职权主义的诉讼模式,大陆法国家允许法官依据职权主动发动一系列的诉讼程序。在诉讼行为无效之宣告问题上,各国都允许负责侦查、预审之控制的法官自行宣告行为无效,也允许法庭合议庭在审判程序中作出这种宣告。甚至在法国刑事诉讼中,上诉法院预审庭还可以对那些未曾被提交的诉讼行为无效事项,主动作出无效之宣告。可以这样说,在法院依据职权主动发动宣告无效程序的场合下,宣告无效制度的实施将很难保持完整的诉讼形态。毕竟,这种宣告无效程序不是公诉人或者当事人通过行使诉权而启动的,法官在作出宣告无效之决定时,或许会告知控辩双方,有时也会听取控辩双方的意见,但他绝不可能像在法庭审判程序中那样允许各方充分、有效地参与其中,并对其宣告无效之裁决施加积极的影响。在这种依据职权而发动的宣告无效程序中,诸如申请、答辩、听审、提交证据、证明责任和证明标准、裁决等一系列的司法裁判要素,都不可避免地受到忽略。宣告无效程序在运作上不可避免地陷入行政决定的制作模式之中。

　　而在当事人提出无效之抗辩的场合下,尤其是在那些相对无效（取决于抗辩之无效）得到实施的程序中,被告人、被害人通常为宣告无效程序的启动者,法院为宣告无效问题的裁判者。这种程序的诉讼色彩较之那种法官主动发动的无效宣告程序要浓烈得多。但是,大陆法各国的立法者显然对法官主动实现司法正义的能力显得过于迷信,而对控辩双方通过行使诉权来推动诉讼进程则明显持怀疑态度。结果,各国刑事诉讼法典有意无意地忽略了申请宣告无效程序之具体建构。假如被告人认为警察非法实施了某一窃听行为,那么他一旦提出要求宣告窃听行为无效之申请,法官是否都会启动宣告无效程序呢？法官会不会直接加以驳回呢？而在法官启动有关程序之后,究竟由谁来提出证据证明窃听行为系属违法呢？这种证明需要证明到什么程度,才足以促使法官作出宣告无效之决定呢？在涉及宣告无效的范围和后果问题上,法官是否应将此问题交付控辩双方加以辩论呢？……如果在这一系列涉及当事人行使诉权的问题上,法官都享有不受限制的自由裁量权,则当事人的申请和参与都将失去意义,法官对于宣告无效问题仍将拥有独断的权力。

　　相比之下,美国的排除规则在适用时往往被纳入一种类似于上诉审查的程序性裁判程序之中。提出排除非法证据申请的被告人为该程序的启动者,检察官则为答辩者,法官为专门的裁判者。该项申请有专门的提出和裁决阶段,如审判动议阶段。法官在该阶段将就排除非法证据问题加以专门审查,并作出专门的裁决。当然即使在法庭审判阶段,被告人仍有机会提出这样的申请。不过,法官这时对非法证据的排除就只能在法庭审判过程中附带加以审查和作出裁决。在长期的司法判例中,美国联邦最高法院为这种程序性裁判程序制定了详细、具体的实施规则。从排除非法证据的申请、受理、答辩、听证模式,到证明责任的分配和证明标准的确定,有关证据规则的运用,司法裁决的运作方式,再到控辩双方对法官裁决提出再救济的途径等,都按照上诉审查的程序模式加以构建,以体现控辩双方对抗、法官负责司法裁判这一诉讼要求。

　　很显然,不建立专门用来实施诉讼行为无效制度的司法程序,不使这种宣告无效活动被纳入诉讼的轨道,则宣告无效制度就注定在实施中遇到困难。当然,依据职权发动宣告无效程序的法官,或许也可能及时有效地将那些违法诉讼行为宣告为无效,并使这一制度得到较好的实施。但是,这种以行政方式行事并拥有无效裁量权的法官,面对其利益处于冲突之中的检察官、被害人和被告人,如何才能保持中立、超然的态度,不使其天平任意倒向其中任何一方,这是极为困难的事情。更何况,诉讼行为无效所针对的程序性违法行为分别属于侵权性违法、形式性违法或者公益性违法,而有的违法行为则可能同时包含着两种以上的违法要素。在此情况下,法官对程序性违法行为所采取的宣告无效措施,又如何使不同的违法得到相应的有效制裁呢？毫无疑问,在当事人不参与或者参与效果不明显的宣告无效程序中,法官既不可能使相互冲突的各方利益都得到适当的保护,也无法使诉讼行为无效制度得到妥善的实施。诉讼行为无效制度的实施在很大程度上将取决于法官的价值判断和利益考量。这显然是并不安全的一种制度设计。

　　注释：

　　①　关于刑事诉讼中的程序性制裁问题,参见陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社2003年版,第2章和第3章。

　　○2德国学者Sauer的观点,转引自曹鸿澜：“刑事诉讼行为之基础理论——刑事诉讼行为之效力”,台湾《法学评论》,1974年第6期。

　　○3有关刑事诉讼行为理论的分析和评价,读者可参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2000年版,第2章以下。事实上,民事诉讼是解决平等的个人与个人之间民事争端的诉讼形态,而刑事诉讼则属于强大的国家与弱小的个人之间的理性争讼活动。因此,几乎所有诉讼原则和规则的建立,所有诉讼理论的创建,似乎都不能离开如何维护控辩双方的“平等武装”、如何维护弱者的“诉讼特权”、如何防止警察、检察官和法官滥用权力这一永恒的命题。

　　○4与其他大多数大陆法国家不同,法国至今保留了预审法官领导侦查和审查起诉的制度。这一制度作为欧洲纠问式制度的遗留物,在20世纪70年代以来曾被一些大陆法国家所废除。例如,德国于1974年、意大利于1988年相继废除了那种由预审法官领导侦查的制度,而改采由检察机关指挥、指导警察从事侦查活动的新制度。法国的预审法官领导侦查制度,特别是与此相关的两级预审制度,曾一度受到法国各界的猛烈攻击,预审法官甚至被讥讽为“超级警察”,被视为法国刑事司法中人权记录较差的重要原因之一。但是,由于事关复杂的政治和法律传统问题,加上其中涉及较为激烈的利益斗争,因此,即使在2000年发生的重大司法改革也没有使这一制度被最终废除。目前,全部重罪和较为严重的轻罪仍然适用预审程序,预审法官也仍然有权领导和指挥这些案件的正式侦查工作。参见[法]卡斯东？斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义（下）》（中译本）,中国政法大学出版社1999年版,第655页以下。

　　○5上述译文引自：《法国刑事诉讼法典》,余叔通、谢朝华译,中国政法大学出版社1997年版。但是,法国学者卡斯东？斯特法尼等对此条文的表述却是：“在法律规定某些形式如未遵守即以无效论处时,未遵守这些形式或未遵守基本手续（实质性手续）的情况下,受理有关撤销申请依职权指出此种不符合规定之情形的法院,其中包括最高法院,仅在此种无效损害当事人的利益时,始予宣告之。”这种表述显然对法定无效和实质性无效均提出了“损害当事人利益”这一前提性要求。参见[法]卡斯东？斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义（下）》,中国政法大学出版社1999年版,第669,第663页。

　　○6澳门刑事诉讼法典第105条明确规定了诉讼行为无效的合法性原则：“一、违反或不遵守刑事诉讼法之规定,仅在法律明文规定属无效时,方导致有关诉讼行为无效。二、法律未规定诉讼行为无效,则违法之诉讼行为属不当之行为……”参见《澳门刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社1997年版,第177页。

　　○7①澳门刑事诉讼法典规定了三种特别诉讼程序：简易诉讼程序、最简易诉讼程序和轻微违法诉讼程序。原则上,在依法不应采取特别诉讼程序的场合适用特别诉讼程序,或者在依法应当适

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