以刑事司法为范例的分析

　　内容提要：司法是与裁判有关的国家活动,司法权也就是裁判权；司法权存在的目的,一方面是给那些受到损害的个人权利提供一种最终的、权威的救济,另一方面也对那些颇具侵犯性和扩张性的国家权力实施一种中立的审查和控制。相对于行政权而言,司法权在程序上具有其特性及独立性；在组织方面则体现为裁判者的职业化、社会公众的参与、合议制以及上下级司法机构的特殊关系等方面的特征。

　　关键词：司法权　裁判权　刑事司法

　　一、引　　言

　　在当下的法学领域,司法改革已经是一个普遍关注的话题,甚至已成为横跨诸多法学学科的一门“显学”。应当说,在司法制度的基本框架设计存在缺陷的社会里,法学者对这种制度的改革保持一定的热情,对司法制度的重建进行充分的讨论,是值得肯定也是十分有益的。

　　然而,法学界在若干年前就曾讨论并倡导过刑事审判方式的改革。人们不约而同地将引进对抗制作为改造中国“刑事审判方式”的突破口。时至今日,中国确实在刑事诉讼领域实行了所谓“抗辩式”的审判模式。但事实证明,这种改革并没有带来中国审判方式的根本变化：绝大多数证人、鉴定人依旧不出庭作证,法庭审理依旧采用书面、间接的方式；法院内部依旧实行所谓的“承办人”制度,绝大多数案件实际是由一名负责承办的法官进行审判的,合议制名存实亡；法院在多数情况下仍然实行“定期判决”或者事先判决,法庭审理过程对法院裁判结论的决定作用依然极其微弱；法院内部仍然存在着院长、庭长审批案件的惯例,审判委员会对一些“重大”、“疑难”、“复杂”的案件,仍然在单方面听取“承办人”汇报的基础上,进行秘密的讨论和决定……这不能不令人感到,所谓的“刑事审判方式改革”原来是一栋奠基在沙漠之上的大厦,尽管外表漂亮,但其根基有着致命的缺陷,因此注定难以取得预期的成效。

　　当然,现在谈论的司法改革问题本身就是由“审判方式改革”的推行而引发出来的。正是由于存在司法制度方面的阻力,导致“审判方式改革”无法深入推进,也难以发挥人们所预期的效果,于是人们才意识到：原来中国司法的症结不在什么“审判方式”,而在整个司法体制。可以说,现在呼吁的司法改革与当年进行的“审判方式改革”是有着直接内在关联性的。

　　但笔者所担心的是,目前这种动用大量学术资源研究司法改革的情况,带有较为明显的功利色彩：很多人都希望开展一场深刻而剧烈的制度变革,以“毕其功于一役”地带来司法的崭新变化。笔者注意到,目前进行的司法改革研究并没有改变传统的制度研究模式：描述问题,分析成因,然后提出对策。但是,由于少有高屋建瓴的理论加以指引,也由于对司法的内在规律缺乏认识,这种研究所触及的往往只是中国司法制度中的表层问题,所提出的改革方案也只是基于利弊得失之权衡的应对之策。

　　例如,不少人以为司法制度的改革也就是法院体制和组织的改革。但是法院在国家权力体系中本来就处于较为弱小的地位,而且即使是在由“公检法三机关”组成的刑事司法结构中也并不具有至高无上的权威。显然,仅仅进行法院体制的改革是无法完成整个司法制度的重建的。又如,很多人认为,司法的行政化、官僚化是中国司法制度中存在的一个重要问题。但很少有人注意到,中国实际还存在着司法权的“泛化”问题,也就是行政权、检察权甚至立法权的司法化问题。可见,对于司法的内涵和范围的确定问题,人们还没有形成一个明晰的认识。再如,人们通常都肯定司法独立的积极意义,认为这是中国司法改革的一项重要目标。但是,在法官素质普遍低下、法律职业尚未形成专门化的情况下,司法独立一旦真正变成现实,司法公正也未必能够实现,甚至还可能出现大量法官滥用权力的现象……

　　看来,以法学界目前提供的思路推进司法改革,究竟能否取得预期的成效,笔者不能不表示怀疑。实际上,如果不了解司法权的性质,不对司法活动的基本规律形成明晰的认识,那么任何司法改革都将成为丧失目标和方向的试验活动。可以说,在司法改革问题上,当前最需要的是对一系列基本理论问题的冷静分析和对一些司法改革举措的理性反思。笔者并不反对进行有关的对策分析。应当说,在时机成熟的时候进行有关司法改革的对策分析确实是不可避免的。毕竟,研究司法改革问题的最终结果需要落实在改革方略的设计上。但是,对策分析包含着较大的风险和变数。如果没有经过缜密的理论分析和实际论证,尤其是如果没有一系列较为成熟的理论作支撑,那么这种对策分析也将很难抓住问题的要害。

　　有鉴于此,本文拟对司法改革的理论基础问题进行一次尝试性的探索。笔者将围绕“司法权的性质”这一核心问题,回答诸如何谓司法权、司法权的功能、司法权的基本特征、司法权的范围等一系列理论问题。当然,限于文章的篇幅和笔者的学术兴趣,本文基本上是以刑事司法为范例来展开分析的,但这并不意味着笔者的论述会完全局限于刑事司法的范围。笔者期望,所有关心司法改革的人士都能够对这些基础理论问题产生兴趣,并展开讨论,从而为中国司法制度的全面改革提供理论资源。

　　二、司法权的构成要素

　　什么是司法权？这一问题在不同的法律制度下可能会有多个不同的答案。从宪政体制的角度来看,司法权是相对于立法权、行政权的第三种国家权力。与立法权和行政权相比,司法权的性质或许是不言自明的。例如,立法机构的使命主要是创制法律,也就是制定带有普遍适用效力的法律规范。而司法机构的使命则在于对具体案件进行裁判,并通过将一般的法律规则适用到个案之中,解决业已发生的利益争端。相对于立法权而言,司法权是一种裁判权,并且是通过将一般的法律规则适用于具体案件上,来发挥其裁判案件这一功能的。

　　但是,这样的解释总使人感到“三权分立”的宪政体制在限制着分析者的思路。而“三权分立”不仅在英美和大陆法国家之间本来就没有一个完全相同的模式,而且与中国实行的人民代表大会制度更是迥然有别。在几乎所有法律制度下,纯而又纯的“三权分立”机制都是不存在的,司法权与其他国家权力都会产生一定的交叉甚至混淆。例如,在奉行“议会至上”的英国,上议院既是议会的组成部分,又是该国事实上的最高法院。可以说,司法权在一定程度上是从属于立法权的。正因为如此,英国学者认为：“要准确地界定‘司法权’是什么从来都不十分容易”,甚至在职能方面,司法与行政“在本质上是没有区别的”。〔1〕又如,在法国和德国,法院的司法行政事务在很大程度上要受到司法行政机构的控制,从法院的财政预算到法官的任免、升迁和薪金,司法行政机构都拥有相当大的决定权。这表明,大陆法国家的司法权在一定程度上要受到行政权的影响。

　　很显然,从宪政体制的角度分析司法权,固然有助于认识它在国家权力结构中的地位,但也会面临很多具体的困难。由于历史和法律传统的原因,几乎所有国家都没有确立完全整齐划一的司法模式。不过,司法权在很大程度上有其独立的技术性方面。例如,不同制度下的司法权大体上有一系列相同的定位、功能、程序、组织特征。在中国目前的宪政体制下,有关司法权性质问题的研究仍可以从西方各国寻找到一定的资源。另一方面,各国行使司法权的机构尽管并不局限于法院,但某一国家机构只要行使司法权,就应遵循一些与司法权的性质有关的规则。例如,裁判者要在争端各方之间保持中立,要同时听取双方的意见,要从各方的争辩中确定事实,制作裁判结论,等等。显然,司法权的性质并不要求只有法院才能从事司法活动,但不论哪一个国家机构行使了司法权,就都必须遵守一系列特有的司法程序,采取与司法性质相符合的组织形式,并发挥其特有的社会功能。有鉴于此,笔者愿意选择一个特殊的技术化角度,对什么是司法权问题作出实证意义上的分析。

　　在笔者看来,司法是与裁判有着内在联系的活动,〔2〕司法权往往被直接称为司法裁判权。〔3〕当然,这一命题在那些确立了基本的权力分立体制的社会中是不难解释的,而对于中国这样一个处于社会重大转型时期的国家而言,还需要作出缜密的论证。近一时期以来,中国出现了立法机构加强对所谓“个案”进行监督的趋势,检察机关的“法律监督”地位逐渐受到法学界的质疑,而公安机关实际所享有的强大的行政处罚权,也受到越来越多的学者的批评。在这一背景下,将司法权界定为裁判权,对于中国司法改革目标的确定而言,是有着极为重大的现实意义的。

　　作为裁判权,司法权与国家其他权力有一些相似的特征,如由国家宪法或其他基本法进行授权,有国家强制力加以保证,有国家提供的人力、物力、财力作为资源保障,等等。但在这里,我们所要关注的是司法权相对于国家其他权力的特殊性,也就是这一权力在行使机构和方式上的特点。从权力行使过程上来看,司法裁判无疑就是享有司法权的机构、组织或者个人,针对申请者向其提交的诉讼案件,按照事先颁行的法律规则和原则,作出一项具有法律约束力的裁决结论,从而以权威的方式解决争议各方业已发生的利益争执的活动。〔4〕按照司法裁判活动的普遍特征,我们可以将其分解为以下若干个基本要素：

　　（1）存在着一项特定的利益争端或者纠纷；

　　（2）特定的两方或多方（当事者）卷入上述争端之中；

　　（3）争端的一方将争端（案件）

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