（4）裁判者作为独立于争议各方（通常为双方）的第三方,参与并主持对争端的解决；

　　（5）举行听证,届时争议各方同时参与,以言词争辩的方式影响裁判者的结论；

　　（6）如果争端涉及事实的认定问题,争议各方需要向裁判者提交证据,传唤证人；如果争端仅仅涉及法律问题,争议各方则要提出法律方面的论据；

　　（7）裁判者制定并宣布一项裁判结论,以解决争议各方的争端；

　　（8）裁判者须在听取争议各方主张、证据、意见的基础上,对争议的事实作出认定,并将实体法确立的有关原则和规则适用于该事实；如仅系法律争端,则须按照法律原则、规则、先例或者有关理论,对有争议的法律问题作出裁决。〔5〕

　　这种就司法权的构成要素所作的分析,旨在提供一个有关“司法权是什么”的动态图景。具体而言,第一、二项要素指明了司法裁判赖以产生的前提：存在着发生在双方或多方之间的利益争端。这种争端可能发生在两个平等主体之间（民事争端）,可能发生在个人与作为管理者的行政机构之间（行政诉讼）,可能发生在国家与个人之间（刑事争端）。在有些国家,利益争端还有可能发生在个人与其他国家机构以及国家机构之间（宪法争端）。而一旦两个国家、国际组织甚至个人与国家、国际组织之间发生争端,还有可能产生一种新的争端形式———国际争端。但争端不论以何种形式出现,一般都会直接牵扯到有关争议各方的利益。正因为如此,那些直接卷入争端之中并与争端的解决存在直接利害关系的个人、组织、机构甚至国家,通常被称为当事人。

　　第三和第四两项要素涉及的是裁判者介入并主持争端问题的解决。从历史上看,争端的解决可能有各种各样的方式。在远古时代,人类曾采取血亲复仇、部族间战争等方式私自解决利益上的争执。随着国家的产生、发展和强大,社会上逐渐出现了专门负责解决私人争端及处理严重侵害公益行为的机构,由国家控制的司法裁判制度逐渐取代了私人复仇制度。这曾被不少历史学家视为人类文明发展进程中的一次伟大成就。〔6〕可以说,与私力救济方式相比, 司法裁判是一种典型的公力救济活动。代表国家行使司法权的裁判者对争端解决过程的参与,是这种争端解决走向公力救济化的主要标志。然而在现代社会中,被人们用来解决利益争端的方式并不限于司法裁判这一种。例如,某甲与某乙因为一方无理拒不履行事先订立的契约义务而发生争执,某甲可以首先选择与某乙进行私下协商,以寻求私下和解或者中国民间所说的“私了”；如果和解不成,某甲还可以诉诸仲裁,由专门的商业仲裁机构作出仲裁书；如果对仲裁结论不服,某甲还可以将争端诉诸法院,接受后者的司法裁判。即使在争端进入法院之后,某甲仍然有机会与某乙寻求和解。对于某甲提出的诸如撤诉等要求,法院一般都会予以尊重。而且即使在双方于法庭外未能达成和解的情况下,裁判者也可以依据法律程序,对双方的争端进行调解,若藉此促使双方达成协议,争端也就不经过裁判而得到解决。可以说,相对于各种非诉讼手段而言,司法裁判实为最后一种解决争端的方式。

　　作为第三方的裁判者参与和主持争端的解决,这是司法裁判活动有别于其他争端解决方式的重要特征。与古代的私力救济相比,司法裁判活动具有和平性和非自助性,美国学者富勒（LonL.Fuller）曾就此指出：“法治的目的之一在于以和平而非暴力的方式来解决争端。但和平解决争端并非仅靠协议、协商和颁布法律等就能实现的。必须有一些能够在争端发生的具体场合下确定各方权利的机构。”〔7〕司法裁判所提供的解决争端方式,使人类彻底摆脱动辄诉诸暴力、私刑等野蛮手段的习惯。但反过来,和平性和非自助性是要靠公正、人道的司法裁判方式来维持的。司法裁判这种公力救济方式一旦由于裁判者的不公平而难以令人信服,争议各方还可能会诉诸原始的私力救济方式。可以说,私力救济作为一种制度尽管已经随历史而消失,但私力救济的实践却可能在司法裁判制度不良时继续出现,从而成为司法裁判活动所要尽力避免的情况。另一方面,与和解、仲裁、调解相比,代表国家行使司法权的裁判者主持司法裁判活动,这使得争端的解决具有相当程度的“非合意性”和“最终性”。尽管与这些争端解决方式一样,裁判过程通常都包含有争议各方自主的协商和交涉活动,这种活动还会对裁判者的结论产生程度不同的影响,但是裁判者在诉讼中对争端的解决方案,却不会受到各方意见的完全的影响和左右,而相对独立地建立在所认定的事实和有关的实体法规则的基础上。争议各方充其量只能对裁判者的结论尽力施加自己的影响,以促使裁判结论朝有利于自己的方向发展,但他们并不能完全决定裁判结论的内容,因为有权制作裁判的只能是行使司法权的裁判者。与此同时,与和解、调解和仲裁无法“彻底息讼”这一点不同,司法裁判具有最终的“定纷止争”作用。因为对于业己达成的和解协议,争议各方可以翻悔；对于在第三方主持下达成的调解意见,各方也还有不接受的自由；对于仲裁者所作的仲裁结论,各方还有继续诉诸司法的权利。而惟独司法裁判能够提供一个最终的争端解决方案。可以说,争端一旦进入司法裁判程序,经过法定的审级,拥有终审权的司法机构所作的生效裁判结论,就是对争端解决的最后方案。各方无论是否心悦诚服,都必须接受并服从该裁决的解决意见,否则就可能遭受有关国家机构的强制执行,甚至因为抗拒执行裁判而承担新的消极的法律后果。

　　前面分析的第四、五、六、七项要素所涉及的是司法裁判的程序问题。其实,司法权与立法权、行政权尽管在所发挥的功能方面有一定的交叉或重合,但这些国家权力在行使的程序上却具有各不相同的特征。例如,立法机构在就一项法律草案进行辩论时,或许也会举行听证程序,但是这种旨在制定一般法律规则的活动却与司法裁判的程序大相径庭。因为在司法裁判活动中,裁判者一般不能主动引进一项新的指控或主张,而只是被动地接受争议各方的申请,这与那些经常主动提出制定法律的建议或草案的立法者相比,简直是不可同日而语的。同时,司法裁判活动必须有争议各方的同时参与,他们向裁判者提出主张、证据、法律根据,并进行言词辩论；而在立法活动中,基本上就没有典型意义上的当事人,更谈不上有当事人之间的言词争辩。最后,司法裁判的结果是作出并宣布一项旨在解决当事人之间利益争端的裁决,该裁决一般只对特定当事人和特定诉讼事件有法律约束力,其效力不及于其他社会公众。司法机构即使有权制作判例,该判例也主要只对下级司法机构在涉及同样或类似法律问题时具有约束力。相反,立法机构一旦经法律程序制定出法律并使之公布,该法律就对全体社会成员具有普遍的法律约束力。

　　又如,在现代各国的体制中,政府作为国家利益的代表,当然要通过行使行政权,维持社会生活的正常秩序。而法院则作为正义的化身,担当着公正解决社会争端、提供权利救济的使命。由此出发,行政权与司法权在行使方式上确有一些明显的差异：行政权一般能够主动地干预社会生活,而司法机构则只能被动地等待有人提出“诉”的请求,然后才能产生裁判；行政权可以秘密的方式行使,而司法活动则须具有必要的公开性和透明性；行政权的行使可以由行政机构单方面进行,而司法权的行使则要有发生利益争端的双方的同时参与；行政权的行使所产生的结论不一定是最终和权威的,而司法机构则有权对争端提供最终和权威的解决方案,等等。当然,司法权的性质决定了裁判者在制作裁判结论时要受到诸多方面的限制,如争议各方在听审中所提出的证据、意见、法律根据和辩论等。可以说,法庭上“发生的事情”对裁判者的裁决具有极大的制约作用,这是保证裁判者的结论令人信服的关键制度设计。由此出发,司法裁判者就不会像行政官员那样,在行使权力时拥有太多、太大的自由裁量权。司法权的上述性质,决定了在现代法治社会中,甚至连行政权本身也可以被纳入司法权的审查和控制之中,成为被裁判的一方。

　　司法权的最后一项要素指明了这一权力在实施法律的途径方面所具有的特殊性。这显示出司法权不仅与旨在制定而不是实施法律的立法权有着明显的不同,而且与同样负有实施法律使命的行政权也迥然有别。这是因为,行政机构对法律的实施主要是通过指令、管理、指导、调查甚至惩戒等方式来进行的。通常情况下,与行政权相伴随的永远是“社会控制”,这使得行政机构得以在不违背法律的前提下,制定大量的行政政策,从而拥有相当大的自由裁量权。实际上,如果我们考虑一下行政机构上下级以及行政机构的首脑与其下属之间的服从和隶属关系,考虑一下行政官员以维持社会秩序为名,对个人权利实施的限制,就不难理解行政机构主要是从国家、社会甚至它本身利益的角度来实施法律的。与此不同的是,司法机构对法律的实施则是通过一个特殊的途径进行的：首先,该机构无权将一个尚未提交来的案件进行裁判,因此它无法以实施法律为名,主动干预社会生活,而只能在争议各方将争端提交过来以后,通过裁判个案、解决争端的方式,使有关实体法规定的原则、规则得以实施。其次,司法裁判者与法律的实施不应有任何直接的利害关系,并且一般也不仅仅代表国家、社会及政府的利益,而要在发生争执的对立利益之间保持居中裁判的地位,并依据法律的规定对利益争端作出终局性裁判。再次,司法机构通过裁判活动,不仅要以公平的方式解决业已发生的争端,而且还承担着维护国家法律统一实施的使命。尤其在现代法治国家,终审法院更要对法律的统一实施甚至宪法的解释发挥重大的作用。

　　三、司法权的功能

　　从司法权存在的本来目的来看,其功能就是以权威的方式解决那些业己发生的利益争端,并使得各项法律透过具体案件得到实施。这似乎是

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