司法权存在的基础之二在于为各种各样的国家权力施加一种特殊的审查和控制机制。鉴于司法权具有的这一性质,人们一般又将其直接称为司法审查权。对于行政裁判而言,法院的介入旨在对行政机构的行政管理权实施直接的审查、制约和控制,以防止行政权出于便利、效率等功利性的考虑而可能出现的滥用,从而将这种权利限制在宪法和法律许可的范围之内。对于宪法裁判而言,各国司法机构对宪法争议问题的介入,也可以对立法权、行政权等国家权力施加一定的限制,从而促使其具有宪法和法律上的合法性和正当性。同样,对于刑事诉讼中的裁判活动而言,法院对被告人刑事责任的审判,一方面为被告人提供了一次获得听审的机会,另一方面也是对警察和检察机构的追诉结论实施的独立审查,从而构成对警察权和检察权的一种司法控制。不仅如此,司法机构在审判前实施的程序性裁判活动,还直接使警察、检察机构限制个人基本权益的行为,受到司法机构的独立审查和程序控制。可以说,这种司法审查机制的存在,是防止其他国家权力出现滥用和专横的特殊保障,也是法治秩序赖以维系的关键制度设计之一。

　　分析至此,我们可以得出一个结论：司法权范围的确定必须紧紧围绕是否有个人基本权益需要司法救济和司法保障,以及是否有某种国家权力（尤其是行政权力）需要司法审查和控制这两项标准来进行。离开对权利的司法救济和对权力的司法审查这两点,司法权的介入就可能在很大程度上是奢侈和多余的。反过来,在某种基本权利受到限制、剥夺的场合,在某种国家权力（尤其是行政权）可能出现扩张、滥用的关口,如果没有司法权的介入和控制,就可能导致权利受到任意的侵害而无处获得救济,权力出现恣意的行使而不受制衡。在此情况下,自由、权利将被秩序、安全所湮没,正义将不复存在。

　　四、司法权的基本特征

　　分析到这里,似乎司法权的性质问题已经得到充分解释了。但是,鉴于司法的行政化、官僚化和地方化已经成为中国司法改革中亟待解决的问题,人们很可能会提出这样一些问题：究竟司法权与行政权有哪些具体的区别？司法机构在活动程序、独立程度、组织等方面应遵循哪些特殊的原则,才能最大限度地避免司法的行政化？

　　看来,在解释了司法权的构成要素和功能之后,我们确有必要对司法权的特性作出具体的归纳和总结。当然,笼统地考察一种国家权力的特征,往往会显得不着边际,有关的归纳和总结不可避免地会有所疏漏。不过,我们可以行政权作为分析的参照物,从司法权与行政权差异的角度,来解释司法权的基本特征。这种解释或许不够全面,但对于中国的司法制度而言,可能更具有针对性,并能够为司法制度的重建提供一些可操作的指导性原则。以下的分析将从三个方面进行：一是司法权的程序特征,二是司法权的独立性,三是司法权的组织特征。在程序方面,司法权具有六个基本特征：被动性、公开和透明性、多方参与性、亲历性、集中性和终结性；而在组织方面,司法权的特征则体现在职业化、民众参与、合议和上下级司法机构之间的关系等诸多方面。

　　（一）司法权的程序特征

　　1.被动性

　　通常情况下,行政机构靠其对社会生活的主动干预、管理、控制,来维护国家和社会的利益。但与此不同的是,司法裁判活动在启动方面要保持被动性。这种被动性也就是所谓的“不告不理”。德国学者将司法裁判的这一特征直接称为“控告原则”。〔14〕而在美国学者格雷看来,“法官是一种由某一有组织的机构任命,并应那些向其主张权利的人申请而确定权利和义务的人。正是由于必须有一项向他提出的申请他才采取行动这一事实,才将法官与行政官员区别开来。”〔15〕一百多年以前,托克威尔通过考察美国司法制度的运作情况,就对司法权的被动性做出过形象的描述：“从性质上来说,司法权自身不是主动的。要想使它行动,就得推动它。向它告发一个犯罪案件,它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非法行为,它就加以纠正；让它审查一项法案,它就予以解释。但是,它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。”〔16〕可以说,被动性是司法活动区别于经常带有主动性的行政活动的重要特征之一。

　　裁判者的被动性首先体现在司法程序的启动方面,其基本要求是：法院的所有司法活动只能在有人提出申请以后才能进行,没有当事者的起诉、上诉或者申诉,法院不会主动受理任何一起案件。换言之,法院不能主动对任何一项社会争端或事项进行裁判活动,它也不能主动干预或介入社会生活,而只能在有人向其提出诉讼请求以后,才能实施司法裁判行为。同时,法院一旦受理当事者的控告或者起诉,其裁判范围就必须局限于起诉书所明确载明的被告人和被控告的事实,而决不能超出起诉的范围主动审理未经指控的人或者事实。换句话说,法庭的裁判所要解决的问题只能是控诉方起诉的事实和法律评价,即被告人被指控的罪名是否成立；如果认为成立,就按照控方主张的罪名作出有罪裁判；如果认为不成立,则应作出无罪判决。法院如果超出这一限制,而主动按照控方未曾指控的罪名或事实给被告人定罪,就与司法程序的被动特征和“不告不理原则”直接发生冲突。

　　司法裁判权的被动性不仅在第一审程序中有所体现,而且也适用于上诉审和再审程序之中。笔者注意到,无论在英美还是大陆法国家,尽管上诉审的审级设置以及上诉审的构造各不相同,但上诉审法院在就未生效裁判进行重新裁判时,几乎无例外地都要受制于上诉申请的事项范围。换言之,上诉审法院对于控辩双方未曾提出异议的裁决内容,一般均视为已被双方接受,而不再进行审查或做出重新裁判。如果对于初审裁决结论,控辩双方不持任何异议,而在法定上诉期放弃上诉权,那么上诉审程序根本也就没有必要发动。与此同时,两大法系国家的再审程序尽管各具特色,但有一点是共同的：任何法院都不得自行主动撤销某一已经发生法律效力的裁决,从而启动再审程序；再审只能由检察机构和被告人双方申请启动。

　　司法权的这种被动性还体现在程序性裁判活动中。法院无论是就警察或检察官的逮捕、搜查、扣押等进行司法授权、初次听审,还是就被羁押者的申请进行司法审查,都只能在控告者（警察或检察官）、“上诉者”（被羁押者）提出有关诉讼请求的前提下进行。换言之,为那些权利受到威胁或侵害的人提供救济的司法审查,本身就是一种被动性的制度设计：没有有关的诉讼请求,法院不会进行这种司法裁判活动；法院对那些程序性事项的合法性审查,也主要局限在申请者提出的诉讼请求范围之内。

　　那么,法院在启动司法裁判程序方面为什么要保持被动性呢？这可以从以下几点得到解释：（1）只有被动地运用司法权,法院才能真正在争议各方之间保持中立和不偏不倚,而主动地发动裁判程序,或者主动将某一事项纳入司法裁判的范围,只能使法院丧失中立裁判者的立场,实际帮助案件的原告或者被告与对方进行诉讼抗争；（2）法院不主动干预控辩双方之间的讼争,可以为双方平等地参与司法裁判过程,平等地对法院的裁判结论施加积极的影响,创造基本的条件；（3）法院不主动发动新的诉讼程序,有助于裁判的冷静、克制和自律,防止出现裁判者在存有偏见、预断的心理预期的前提下,进行实质上的自我裁判活动。按照拉德布鲁赫的说法,如果裁判者同时也是控告者,就必须由上帝担任辩护人；〔17〕（4）司法权的被动性是确保裁判过程和结论获得争议各方普遍认同、确保裁判者的公正形象得到社会公众信赖的基本保证之一。

　　2.公开性和透明性

　　与行政活动通常呈现的秘密性和封闭性不同,司法裁判活动应当具有公开性和透明性。所谓公开性,是指司法裁判的全过程一般应当向社会公众开放,允许公众在场旁听,允许新闻媒介采访和报道。公开审判包括两大基本内容,即整个法庭裁判过程的公开和法院裁判结论的公开。一般认为,获得公开审判既是被告人的一项诉讼权利,也是普通社会公众的一项民主权利。为了保证被告人切实获得这一权利,法院的审理过程一般应采取口头和公开的形式,法院有义务将公开审判的时间和地点预先公布于众,并且为公众旁听法庭审判提供充分的便利。在审判过程中,法庭不得将在场旁听审判的人限制在特定的范围之内,并应允许新闻记者在场报道。

　　公开审判向来被视为司法公正的基本保障之一,甚至被各国宪法视为维护民主和法治的基本法律准则。但是这种就审理过程和裁判结论所作的公开,仍然具有较强的形式意味。英国宪法学者詹宁斯就曾指出：“公开审判的重要性很容易被夸大。公开审判仅意味着公众中的一些人可以旁听,如果报界认为案件很有趣,可以报道其中的一部分。”〔18〕我们可以假定这样一种情况：某法院将法庭审理的过程都予以公开,公众能够旁听到开庭、法庭上的证据调查、法庭辩论等庭审的各个环节；审理结束后,法院也将其所作的裁判结论向公众进行了公开宣布。但是,人们注意到,这一公开宣布的裁判结论并没有建立在法庭审理的基础上,很多在法庭上提出和辩论过的证据都没有被法院采纳,而法院作为裁判依据的则是未曾在法庭上提出和辩论过的证据；法院的审理过程与裁判的宣布之间,存在较长一段时间,法庭审理完毕后并没有立即进行评议和形

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