3.合议制

　　一般而言,合议制被认为是司法权在组织上所具有的重要特征之一。在英美,陪审团一般由12名经专门遴选和审查程序产生的陪审员组成,他们在法庭上听取控辩双方的举证和质证,并在评议时就案件事实问题平等地发表意见,作出裁断。在那些没有陪审团参与的裁判活动中,法庭一般由三名或者更多的职业法官组成,对案件所涉及到的事实或法律问题进行听审,并平等地进行评议和制作裁决结论。而在大陆法国家,案件一般由多名职业法官组成法庭,或者由法官与陪审员按照一定的人数比例组成混合法庭。无论是职业法官还是陪审员,对事实问题和法律问题拥有平等的评议权和表决权。当然,对于一些涉及利益较小的简单案件,法庭则可以采取由一名职业法官主持的方式,从而成为一种相对于合议制的独任庭。

　　合议制的实行有助于裁判者发挥整体的智慧,减少或避免单个裁判者的认识局限性和专断可能性,并促使裁判者之间进行更多的沟通、交涉和对话。这是政治上实行的“多数裁决规则”的具体体现,是民主制度的基本要求。为确保合议制真正得到贯彻,各国采取了一系列的制度保证措施。例如,通过实行法官的高度职业化、高薪制、任职终身制、政治任命制、职业特权制,使得法官与其同事、司法行政官员之间不产生人身依附关系,维护法官之间的独立性；通过一系列程序的设计,使得陪审员之间以及陪审员与职业法官之间拥有平等的评议权和表决权；通过建立固定的合议庭制度,使得合议庭组成人员享有平等的裁判权,等等。

　　4.上下级司法机构之间的关系

　　通常情况下,行政机构存在着明显的上令下从或者权力依附关系,上下级行政机构之间也具有这种服从和指挥的关系。各国在构建行政机构时还贯彻了一种特有的“一体化”的原则,使得行政机构内部、上下级之间以及行政机构整体上具有一体化的特征。与此相反,司法机构上下级之间则是一种完全独立的关系。这种独立性即使是在最高法院与最基层的法院之间也同样存在着。

　　上下级司法机构之间的独立性,首先意味着上级法院无权就司法裁判事项主动向下级法院发布命令、指示、指导,或者进行直接的控制。上级法院对下级法院裁判过的案件,只能在下级法院裁决结论产生、争议方提出新的诉讼请求之后,才能受理并重新开始裁判活动。如果争议方对下级法院的某一裁决,根本就没有提出任何异议,那么上级法院就无权对下级法院裁判过的案件采取任何行动。

　　当然,一旦受理下级法院裁判过的案件,上级法院是能够对下级法院施加一定的影响甚至控制的。尤其是最高法院,遇有当事人提出的上诉或申诉涉及到普遍的宪法或法律问题时,会通过对案件的裁判,对宪法和法律作出新的解释,甚至进行带有创制法律规范性质的司法造法活动,颁布新的司法判例。英美法之所以又被称为“普通法”和“判例法”,就是因为英美法中存在一个著名的“遵循先例”原则,上级法院的法官对上诉案件中涉及的法律问题所作的判决,尤其是法官在判例中所陈述的裁判理由,对下级法院的法官甚至同级法院的法官在裁判类似案件时,具有法律约束力。由此,上级法院的法官就有权制作具有一般性和普遍适用性的法律规则。不仅如此,在长期奉行法律成文化的法国、德国等大陆法国家,判例法也得到了一定的发展,上级法院的判决对下级法院的影响越来越大。德国宪法法院所制作的判决,甚至对联邦和各州的其他宪法机构、法院和行政机构都具有与成文法同等的法律约束力。该法院所作的部分判决还具有推翻一些成文法规则的效力。〔29〕

　　五、警察权、检察权的性质

　　在前面的论述中,笔者将司法权直接视为裁判权,并从裁判权的角度分析了司法权的构成要素和基本特征。当然,这一命题是需要论证和解释的。否则,人们就有理由说：你所说的“司法权”不过就是法院裁判权的代名词而已,但这并不能说明其他更多的问题。实际上,按照中国人的一般观念,“司法权”是一个由多个国家机构行使的国家权力,“司法”也被视为一种由公安、检察、审判等机构进行的国家活动的总和。人们还可以论证说,为区别那种从“狭义上”将司法权理解为裁判权的看法,需要这种从“广义上”对司法权和司法进行的解释。

　　这就出现了一系列的问题：司法权的范围究竟有哪些？警察权、检察权是司法权吗？如果答案是否定的,那么警察权、检察权究竟属于什么性质的权力？讨论司法权的性质,不能不涉及到警察权、检察权的性质问题。换言之,只有将警察权、检察权的性质作出准确的界定,才能解释清楚为什么不能将与个人权益有关事项的最终决定权赋予警察和检察机构,也才能最终说清楚司法权的性质。在以下论述中,笔者将通过对警察权、检察权性质的分析,来论证司法权就是裁判权这一论点。

　　（一）警察权

　　一般来说,明确将警察权视为司法权的观点并不多见。但是,中国特有的“公检法三机关”和“公安司法机关”的称谓,中国特有的三机关“分工负责、相互配合、相互制约”的流水作业体制,显示出人们习惯于将公安机关与司法机关相混同的心态。而在国家权力结构中,公安机关与检察机关、法院都被列为“政法机关”,被看作实行人民民主专政或者“为改革开放保驾护航”的工具。甚至在党内组织体系中,公安机关的地位往往要高于检察机关和法院。

　　而在现代法治社会中,警察无论就其所发挥的功能还是活动的程序、组织方式上都显示出其行政权的性质。首先,现代警察制度所赖以建立的基础在于维护社会治安,保障社会秩序,使社会维持一种安宁的状态。正因为如此,几乎所有国家的警察机构都具有准军事部队的特征,以便在社会上发生违法、犯罪行为时准确、有效地加以遏止。其次,警察在维护治安、从事刑事侦查过程中,在程序上采取的是典型的行政方式：主动干预社会生活,单方面限制个人基本权益和自由,积极地获取犯罪证据和查获嫌疑人,并对其发动刑事追诉。再次,警察机构在组织上更是采取一体化的方式：警察上下级、警察机构上下级之间都属于一种上令下从、互相隶属的关系；对于正在从事刑事侦查活动的警察,可以随时撤换和调任。显然,与具有高度独立自主性的裁判者不同,警察在执行职务方面不具有独立性和不可变更性。

　　从中国的法律实践来看,公安机关作为一种武装性质的力量,同时行使着维护社会治安和刑事侦查的职能；公安机关在组织上实行的双重领导体制,既受制于上级公安机关,又受同级人民政府的辖制,其行政机关的性质十分明确的。但是,中国的公安机关拥有一系列的强制处分权。例如,在治安行政领域,对那些“游手好闲、违反法纪、不务正业的有劳动力的人”,公安机关有权采取劳动教养措施,从而剥夺其人身自由达一至三年,并可再延长一年；对于在城市“流浪乞讨人员”,公安机关有权采取收容、遣送措施；对于卖淫、嫖娼人员,公安机关有权采取“收容教育”措施,从而将其人身自由剥夺六个月至两年的时间；对于那些“吸食、注射毒品成瘾”的人,公安机关有权对其“强制进行药物治疗、心理治疗和法制教育、道德教育”,从而限制其人身自由……当然,对于那些违反治安管理的人,公安机关还拥有较为广泛的治安管理处罚权,可以科处包括警告、罚款和拘留在内的各种行政处罚。由此可见,对于一系列涉及剥夺个人人身自由的事项,公安机关在治安行政领域实际拥有较大的决定权。

　　另一方面,公安机关在刑事侦查活动中还拥有一系列强制处分权。根据中国现行刑事诉讼法的规定,对于搜查、扣押、通缉等涉及个人财产、隐私、自由等权益的强制性侦查行为,公安机关有权直接发布决定并直接执行；对于拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留等强制措施,公安机关在侦查中有权自行发布许可令状,自行执行。而在中国刑事诉讼实践中,刑事拘留、逮捕后对犯罪嫌疑人羁押期间的延长,公安机关基本上是自行决定、自行执行的。可以说,在刑事审判前的程序中,除逮捕以外的其他所有强制措施和强制性侦查手段,都是由公安机关自行决定、自行执行甚至自行延长和变更的。对于大量涉及个人基本权益和自由的事项,公安机关在刑事侦查领域都拥有权威的和最终的决定权。

　　不难看出,公安机关实际在行使着司法权。这至少是因为它无论在治安行政领域还是刑事侦查领域,都对有关限制、剥夺公民基本权益的事项拥有权威的和最终的决定权,而这种权力是基本上无法受到中立司法机构的有效审查的,被限制、剥夺权益者难以获得有效的司法救济。但是,公安机关究竟该不该行使司法权呢？

　　从应然的角度来看,警察权是一种行政权,公安机关不仅不应当行使司法权,其权力还应受到司法机构的有效审查和控制。作出这一判断的根据是：（1）公安机关作为行政处罚、刑事强制措施的决定者,与案件有着直接的利害关系,往往倾向于维护国家、社会的利益,难以对个人权益加以保障,即使是上级公安机关也无法对个人权益提供有效的救济；（2）公安机关进行的各种活动大都是由管理者与被管理者、处罚者与被处罚者双方构造而成的,这里既不存在中立的第三方的介入,也不受公安机关以外的其他国家权力机构的有效审查和制约；（3）公安机关拥有对公民个人基本权益的最终决定权和处置权,这严重违背“控审分离”、“司法最终裁决”等一系列法治原则。

　　显然,中国司法改革所面临的重大课题之一,就是确立警察权的行政权性质,实现公安机关的非司法化。为此,公安机关所拥有的一系列治安行政处罚权,如劳动教养权、收容遣送权、收容教育权、行政拘留权等,都应当被纳入司法权之中,使公安机

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