自我国推行外贸代理制以来，限于体制、法律法规等诸多方面的掣肘，外贸经营实践中对这一制度的运用常显混乱，其功能长久以来亦并未得到充分发挥。随着我国合同法的实施及外贸经营权的全面放开，这种外贸经营方式在我国无疑将逐步规范和普及。但与此同时，外贸代理领域也出现了一些以前未曾碰到的新问题，值得司法实践部门认真研究，尤其是该类案件中的法律适用问题。

　　一、我国外贸代理立法的现状及司法实践中的困惑

　　我国现行的外贸代理关系主要由《民法通则》、《合同法》、《对外贸易法》（2004年7月1日实施）及原外经贸部1991年8月29日发布的《关于对外贸易代理制的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）调整。其中，《民法通则》规定了传统的直接代理制度,但由于此种代理存在许多不便之处，[1]在我国外贸实践中运用的并不多；《暂行规定》就外贸代理制作出了较为详尽的规定，为实践中长期大量存在的外贸企业以自己名义为委托人办理进出口业务的代理形式提供了依据，在《合同法》施行前发挥了重要作用, 但其亦有缺陷：一方面，该《暂行规定》对委托人和受托人之间的权责关系规定畸轻畸重，另一方面，其作为部门规章与《民法通则》关于直接代理的规定不一致，使其法律效力受到影响，因此仅能作为司法审判和仲裁裁决的参考；《合同法》针对以往外贸代理立法上的不足和实践中存在的问题，融合了两大法系的代理制度，在行纪合同及委托合同（主要是第402条、403条）两章中进一步丰富了代理的类型，从而为我国外贸代理制的发展奠定了坚实的法律基础，使司法实践具有了较为明确的依据；而2004年施行的《对外贸易法》肯定了外贸代理作为一种合法的外贸经营方式存在，并将对外贸易经营者的范围扩大到依法从事对外贸易经营活动的个人，突破了外贸经营主体的垄断，外贸经营权门槛被彻底撤除。[2]

　　毫无疑问，上述立法表明我国的外贸代理制度正逐步趋向规范和健全，外贸代理实践无法可依的困境因此得到了相当的缓解，交易主体的权益保护也被更全面细致地予以考虑，其积极意义无需赘言。但与此同时，由于立法上对代理类型的细分，当外贸代理纠纷发生时，法官须考量的因素也较以往更为复杂。因为在绝大多数情况下，仅仅依据当事人间的委托代理协议可能不足以判断该代理的类型，而不同的代理却有不同的法律依据及法律后果，故而法官在认定该外贸代理的性质时需十分慎重。但恰恰在这一点上，由于当事人行为的不规范、现实的复杂性，以及我国代理立法本身的缺陷等诸多因素，使得法官很容易产生困惑，很多情形下，甚至连当事人自身也不明白其行为属于哪一种代理，而就第三人而言，其中心问题便是确定与他签订主合同的一方究竟是本人抑或代理人。

　　比如甲公司生产服装并委托乙外贸公司代理出口，乙公司将服装卖给国外的丙公司，若乙以甲的名义与丙签订买卖合同，则无疑为直接代理，但若乙以自己名义签订合同，则甲、乙之间的关系会有几种可能：行纪关系、《合同法》第402条规定的代理关系及《合同法》第403条规定的代理关系，在甲乙双方发生纠纷而各执一词的情形下，法官对二者间关系的定性往往非常困难，因而也难以确定应由谁对第三人丙享有权利和承担义务。而法官的这种困惑必将且已经导致司法裁判不统一的情况大量出现，甚至于很多法官在处理外贸代理纠纷时仍囿于传统思维，在合同法颁布五六年来从未适用过该法第403条有关介入权和选择权的规定。可见，外贸代理案件中的法律适用问题亟待得到重视。

　　二、现行外贸代理立法溯源及解读

　　我国现行代理立法大量借鉴了两大法系的代理制度，因此，要正确理解、适用现行外贸代理制度，就有必要首先对两大法系的代理制度进行简单的考察。

　　（一）两大法系的代理类型

　　无论在大陆法系还是普通法系，由于商业实践中的代理种类繁多，又处于不断的发展变化中，故理论上都难以对其类型一一作出界定。而且我们不得不承认，在代理这一领域，法学理论与商业现实间必然存在着冲突，只不过相对于大陆法系，普通法系所存在的冲突领域要小些。[3]但正因如此，代理制度从来都是各国理论研究的重点之一，而且，学者们依据一定的标准，对代理制度作出了大致的分类。

　　大陆法系依据代理人以本人名义还是自己名义与第三人签订合同的标准，将代理区分为直接代理和间接代理；而普通法系则不存在直接代理与间接代理这一根本性的划分，其依据由谁对与第三人签订的主合同承担责任为标准，将代理分为三种：1.公开本人姓名的代理，即代理人与第三人签订合同时既公开本人的存在，也公开其姓名；2.不公开本人姓名的代理，即代理人公开本人的存在，但不公开其姓名；3.不公开本人身份的代理，即代理人不公开本人的存在，而以自己的名义签订合同。[4]其中，公开本人姓名的代理又称为显名代理，代理人与第三人所签订合同的效力直接及于本人；不公开本人姓名的代理又称隐名代理，仍由本人对代理人与第三人签订的合同负责；而在代理人未披露本人的情况下，代理人应当对合同承担法律上的责任，但未被披露的本人仍有权介入合同并直接对第三人行使请求权，而第三人在发现了本人之后，就享有选择权，可以要求本人或代理人承担合同义务。[5]

　　可见，在法律效果上，显名代理及隐名代理相当于大陆法系的直接代理。而不公开本人身份的代理则与大陆法系传统的间接代理既有一致又有区别：代理人与第三人签订合同时都是以自己名义且未披露本人，第三人都可以要求代理人承担合同责任，这是二者的共同点；二者的区别在于，不公开本人身份的代理中本人享有介入权，有权直接对第三人主张权利，相应地，第三人享有选择权，在发现该未被披露的本人后可以通过行使选择权直接对本人主张权利，而间接代理中本人与第三人的联系建立在两个连续性的合同，即代理人与第三人间的合同和本人同代理人之间的合同基础上，原则上请求权和财产必须随合同依次转移，本人与第三人不能发生直接的法律关系，除非作出某种特殊安排，如代理人将其对第三人的请求权转让给本人。当然，随着时代的发展，此种传统的间接代理的法律效果在大陆法系已经有所松动，并且各国的规定也并不完全一致。

　　（二）我国外贸代理立法的解读

　　在我国现行的调整外贸代理关系的法律、规章中，《民法通则》规定的直接代理很容易理解，《对外贸易法》并无关于代理规则的具体规定，而《暂行规定》虽未失效，但在《合同法》施行后其参考价值已大大减弱。故真正值得我们认真解读的，主要是《合同法》的有关规定，其中，行纪合同及位于委托合同一章中的第402条、第403条借鉴了两大法系的代理制度，系对《民法通则》仅限于直接代理的突破，意义尤为重大。对这些规定的正确认识是在外贸代理案件中正确选择适用法律的前提。

　　1、《合同法》第402条[6]  从上文介绍可知，该条的规定系借鉴了英美法系的隐名代理制度。两者的共同点在于：受托人（相当于代理人）虽以自己的名义与第三人订立合同，但在一定条件下，该合同最终却直接约束委托人（相当于本人）和第三人。然而两者在所要求的“条件”上有所不同：首先，我国合同法第402条规定“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系”，即受托人（代理人）无须表明委托人（本人）的存在，只要第三人知道即可，而隐名代理则要求代理人向第三人表明其行为为代理行为，即公开本人的存在，如在签订合同时加上“代表本人”的字样，以英国法为例，即便该代理人在订立合同时以描述性语言暗示其为代理人，而第三人通过其暗示知道代理关系的存在，该代理人仍应当对合同承担个人责任；其次，我国合同法第402条要求第三人知道“受托人与委托人之间的代理关系”，从字面分析，这应理解为第三人订约时不仅须知道受托人的行为系代理行为，而且须知道谁是具体的被代理人（本人），而隐名代理制度则仅要求代理人订约时表明其行为为代理行为，无须披露具体的被代理人。可见，我国合同法第402条的规定并未照搬普通法系的隐名代理制度，而是有自己的特色。有学者认为，该条规定“扩大了《民法通则》所坚守的大陆法系传统的直接代理的范围……从而实际上抛弃了大陆法系的‘名义标准’，而转采英美法系的‘责任标准’。这样规定更加灵活，更具可操作性，且能与商业现实很好地相协调。”[7]

　　2、《合同法》第403条[8]  该条第一款规定了受托人（代理人）的披露义务及委托人（本人）的介入权，第二款规定了受托人（代理人）的披露义务及第三人的选择权，第三款则规定了在委托人、第三人行使介入权、选择权情形下第三人、委托人分别享有的抗辩权。该条规定显然系借鉴了普通法系不公开本人身份的代理制度，但二者亦有明显的不同：首先，与不公开本人身份的代理不同，合同法该条适用的条件为第三人订约时不知道受托人（代理人）与委托人（本人）之间的代理关系，而非代理人未表明本人的存在，此点区别类似于上述合同法第402条与隐名代理的区别；其次，不公开本人身份的代理制度并未规定受托人（代理人）的披露义务；最后，合同法该条规定委托人（本人）介入权和第三人选择权的行使须以相关违约事实的出现为要件，即只有在合同非正常履行的情况下，才产生介入权或选择权，而普通法系不公开本人身份的代理制度中，本人可直接介入和向第三人行使请求权，无需违约事实的出现，作为介入权

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