另外，须注意该条第一款规定的但书，即“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外”。该规定非常有必要，因为第三人可能是基于对受托人的特别信任或其他特殊原因才愿意签订该合同，并以该受托人为合同相对人，此情形下若允许委托人介入，可能不符合第三人的合理期待，使其在感情上难以接受，同时也有违诚信原则。故该但书对于保护第三人的利益具有特殊的意义。

　　3、行纪合同  首先须指出，在大陆法系，代理虽依名义标准分为直接代理和间接代理，但后者并不被认为属于严格意义上的代理，而是一种行纪关系。[10]当然，这并不意味着间接代理属于行纪的范畴，恰恰相反，行纪是一种特殊的间接代理。间接代理的一般规则可以适用于行纪，但行纪中当事人之间的内部关系，与一般间接代理中代理人与本人之间的委任关系并不完全相同，法律会对其作出某些特殊规定。

　　大陆法系采取民商分立的国家，一般在商法上特设行纪制度，采取民商合一的国家，一般在民法上特设行纪制度。[11]我国在合同法中专章规定了行纪合同，依据该法第414条，“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。”该法第421条规定：“行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。” 该规定承袭了《德国商法典》中行纪营业一章的内容，但略有差异，其并未就内外两个合同的衔接规则（主要是权利让与、责任承担问题）予以明确，由于我国立法上对更广义的间接代理制度亦无规定，[12]故这些未明确事项似乎只能由当事人双方去协议解决。

　　另外，合同法第423条规定，行纪合同一章没有规定的，适用委托合同的有关规定。该条意义重大，值得认真揣摩，就本文探讨的外贸代理案件而言，其关系到法院在适用法律时究竟选择行纪合同的规定还是委托合同的规定（主要是第402条、第403条）。对此，后文将会重点探讨。

　　合同法规定行纪合同显然系为弥补民法通则只规定直接代理的缺陷，因应了商业实践中需要间接代理的要求，表明我国对大陆法系中代理制度的借鉴更为全面。结合合同法第402条、403条对英美法系隐名代理制度、不公开本人身份代理制度的借鉴，我们可以说，我国的代理立法基本上包容了两大法系的主要代理类型，为商业实践，包括外贸代理实践提供了较为充分的依据。

　　三、外贸代理案件中的法律适用

　　上述分析使我们对现行外贸代理立法的涵义有了初步的了解，这将有助于以下对外贸代理案件中法律适用问题的探讨。

　　本文第一部分已经提到，外贸代理案件审判中比较难以把握的一个问题是对代理类型的定性及相应的法律适用。在当事人发生纠纷并诉诸法院后，法官首先要判断该案所涉代理属于直接代理（显名代理）、行纪、隐名代理抑或不公开本人身份的代理，[13]继而确定应适用的法律规定。虽然这几种代理类型在理论上并非很难区分，但实践中的情形完全不一样，尤其是在代理人以自己名义与第三人订立合同的场合。

　　（一）合同法第402条、第403条与行纪合同规定的选择适用

　　这里首先有一个关键问题需要解决，即合同法第402条、第403条的规定是否可以补充适用于行纪合同，或者说，行纪合同一章中第421条的规定是否已经排除了第402条、第403条对于行纪关系的适用。实践中对此存在不同的意见，而这一理解上的差异造成审判中对于同样的法律关系却可能作出截然相反的裁判结果要么将行纪人作为权利义务主体，要么将委托人作为权利义务主体，因此这个问题必须尽快予以澄清。

　　笔者认为，实务界之所以对该问题认识混乱，一个重要原因在于我国合同法在同时引入两大法系代理制度的情况下，未能妥善处理二者间代理观念的根本性差异由于大陆法系采“区别论”，普通法系采“等同论”，我国合同法兼而取之，必然难以融合。因此，我们只能秉承立法本意对这个问题作出回答。

　　在合同法起草过程中，几个草案曾将现在的第402条、第403条规定的代理形式纳入行纪合同一章，作为行纪中的外贸代理行纪，[14]后来综合考虑后还是将其置于委托合同一章中加以规定。但我们由此似乎可得出两点结论：其一，合同法规定第402条、第403条的一个重要因素，系为实践中广泛存在的外贸代理提供依据；其二，外贸代理若符合行纪关系的特征，[15]则应该适用行纪合同的规定，这种外贸代理是一种典型的行纪。而这两点结论可以间接的表明，就合同法的立法本意而言，其并未排斥第402条、第403条适用于行纪合同，该402、403条的规定应属于行纪合同一章未规定的内容，因而得以补充适用。

　　既然如此，笔者认为，我们在处理外贸代理纠纷并选择适用合同法第402条、第403条或行纪合同的有关规定时，应遵循以下规则：

　　1、外贸代理若不符合行纪的特征，则适用民法通则或委托合同的规定，包括第402条、第403条；

　　2、外贸代理若符合行纪的特征（以下简称外贸代理行纪），则适用行纪合同的规定，即由行纪人（外贸代理人）对与第三人订立的合同直接享有权利、承担义务（第421条），但若第三人订约时知道行纪人（外贸代理人）与委托人（本人）间的代理关系，则适用402条，该合同直接约束第三人和委托人（本人）；

　　3、外贸代理行纪中，若第三人订约时不知道行纪人（外贸代理人）与委托人（本人）间的代理关系，则正常情况下仍适用行纪合同的规定，但是：

　　（1）若行纪人（外贸代理人）因第三人的原因对委托人（本人）不履行义务，则可适用第403条第1款，行纪人负有披露义务，委托人享有介入权，合同可直接约束第三人与委托人（“但书”情形除外），当然，委托人亦可放弃行使介入权，仍依据合同法关于行纪合同的规定（第421条）要求行纪人（外贸代理人）承担责任；

　　（2）若行纪人（外贸代理人）因委托人（本人）的原因对第三人不履行义务，则可适用第403条第2款，行纪人负有披露义务，第三人享有选择权。此时，第三人若选择委托人（本人）作为相对人，则合同可直接约束第三人与委托人，若选择行纪人（外贸代理人）作为相对人，则仍依据合同法关于行纪合同的规定（第421条）要求行纪人（外贸代理人）承担责任。[16]

　　如此看来，行纪合同的规定与合同法第402条、第403条可以是互补的关系，两者并不必然发生冲突，第402条、第403条事实上发展了传统的行纪规则，使得委托人或第三人在权利受损时可以多一种救济选择，即不必受限于传统行纪关系下两个合同的架构。

　　（二）合同法第402条与第403条的选择适用

　　这两条的适用条件完全相反，第402条为“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系”，第403条则为“第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系”，因此，判断适用哪一条的关键在于认定第三人订约时是否知道受托人与委托人之间的代理关系。

　　然而，在缺乏证据证明的情形下，审判实践中要认定第三人“是否知道”并非易事。所以，推定的方法显得特别重要，但既然是推定，就只能得出“是否应该知道”的结论，而这与“是否知道”严格而言并不等同。可能正是基于这个原因，《国际货物销售代理公约》第12条[17]采用了“第三人知道或应当知道”的说法，我国合同法却未能如此规定，其原因不得而知。但本文认为，结合《公约》的规定，并从我国合同法第402条、第403条规定的意图来看，应作宽泛解释，即第402条中的“知道”包含了“应当知道”，而第403条中的“不知道”也应包含了“不应知道”。总之，在认定第三人“是否知道”这一事实上，推定的方法应被允许。

　　另外，有必要对现实中广泛存在的一种现象进行分析。在外贸代理实践中，作为进出口合同一方主体的外商多数情况下是知道委托人的存在和外贸公司的代理地位的，很多情形下，委托人也是直接参加同外商的谈判的，委托人参加谈判的代表也经常在进出口合同上签字，那么这种情况是否必然属于“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系”的情形？笔者认为不能一概而论：首先，如果外商订约时仅知道外贸公司的代理地位，而不清楚具体的委托人（本人），则并不符合我国合同法第402条规定的情形，而应适用第403条的规定；其次，即便委托人直接参加同外商的谈判，甚至其代表在进出口合同上签字，也不能藉此断定该外商知道“受托人与委托人之间的代理关系”，因为外贸实践中，国内厂商（委托人）在与外贸公司签订了代理出口协议后，出于谈判的某种专业考虑或对成交价格灵活掌控的需要，经常自己派代表参与谈判，但该代表可能系以外贸公司的名义，而并未对外商披露自己的真实身份，合同最终仍由外贸公司签章，该代表有时亦在合同上签字，此种情形下，外商很可能并不知道该代表背后的厂商（委托人），而且，厂商派出的该代表事实上充当了外贸公司的受托人，在形式上系代表外贸公司谈判

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