扩充,尽管德国不存在辩诉交易,但德国的司法实践中,普遍存在着协商制度,主要有这样三种形式:在诉前程序中,检察官和辩护人,有时还包括法官,就经常约定,检察官就不提出起诉书,而使诉讼程序在被告支付一笔罚金的情况下终止。其二,辩护人和检察官在诉前程序中私下商定,被告人可以不经过主审判程序的审理,而是向法官申请发布一项惩罚令,命令被告人接受该惩罚令中的惩罚,从而结束诉讼程序。其三,在主审程序或者先前的程序步骤中协商,如果被告人被允诺处以轻微刑罚作为回报,他就承认自己的罪行。[xxviii]德国是贯彻起诉法定主义的国家,但“最近,协商甚至涉及暴力犯罪和故意杀人犯罪的诉讼程序。”[xxix]有很多德国学者抨击这项制度,但是这一制度却从地下走向公开,德国的律师、法官、检察官,面对强大的批评,除了极少的例外,仍然明确支持这种协商活动。从德国的协商程序中我们可以看出起诉裁量主义在德国大有取代起诉法定主义的势头。
我国台湾也是坚持起诉法定主义的地区,但台湾学者在论述中多主张实行起诉裁量主义,有学者认为:“即使存有犯罪之嫌疑,且在诉讼条件具备之情形下(刑事诉讼法第二五一条),并非即意味着务必须要提起公诉。……在机能上,起诉裁量原则确可避免由于起诉之强制,而衍生出违反正义(不分轻重之处罚)之情形发生。”[xxx]有学者在论述诉讼条件时认为:“……,并具有起诉之实益或必要,检察官便应依法提起公诉。”[xxxi]
从上面的论述中我们可以看出,起诉裁量主义已经成为当今刑事诉讼发展的一个潮流,各国在公诉政策的制定上考虑更多的是公共利益,即贯彻公共利益原则。其中,最典型的要属英国,如前文所述,英国将公共利益审查作为公诉的条件之一。曾任英国检察总长的肖克罗斯爵士曾说:“有犯罪嫌疑就必须起诉,这从来就不是我们国家的方针,……只有当罪行和犯罪时的情形具有这样一个特点,即对该案的起诉符合公共利益,检察官才应起诉。公共利益仍然是我们应当考虑的首要问题。”[xxxii]这一主张受到其继任者的认同。这一旨意完整地体现在了《皇家检察官守则》之中。《皇家检察官守则》第6条规定:在每一个案件中,在具有足以定罪的证据时必须考虑公共利益。对于严重的案件,除非有公共利益的因素趋向于反对控诉,并且远远胜过那些趋向于支持控诉的公共利益,否则通常应当提起公诉。这一规定表明,皇家检察官在决定是否起诉时,不单单考虑证据情况,还要考虑起诉是否符合公共利益,特别是平衡支持起诉和反对起诉的公共利益的份量。
我国刑事诉讼法长期固守的是起诉法定主义,有罪必罚。尽管刑事诉讼法中规定了不起诉制度,但范围狭小,即便如此,不起诉制度在实践中的贯彻令人堪忧,有些地方检察机关认为设定不起诉率,使法律的规定仅仅成为纸面上的文字,而不能成为行动中的法律。而当今国际刑事发展趋势已由报应刑主义转向了教育刑,犯罪的非刑罚化已经成为潮流,公认起诉裁量主义更有利于一般预防与特殊预防。当今世界,无论是英美法系国家还是大陆法系国家都在一定程度上肯定了起诉裁量主义,将起诉裁量权赋予公诉机关。由此,我们也应当扩大检察机关的起诉裁量权,引入公共利益的衡量机制。有人认为,如果赋予检察机关以公诉裁量权,则检察机关的权力将更加膨胀,将难以驯服,这会带来检察机关的恣意妄为,对于人权保障百害而无一利。我们承认赋予检察机关自由裁量权将使检察机关的权力加大,其权力有可能滥用,有可能侵犯公民的人权。但我们并不能因噎废食,检察机关权力膨胀并非不赋予其裁量权就可解决,其关键在于我国诉讼构造的不完备,缺乏司法审查等制约机制。再者,任何先进的、符合法治的理念与制度架构我们都应借鉴,我们不能一味强调借鉴所带来的负面影响,而不考虑借鉴的价值以及我们为克服负面影响所能采取的措施——加强对于公诉权的制约,如构建公诉的司法审查机制,加强公众对公诉权的制约等。
结 语
本文对于我国提起公诉的条件进行了一番论述,笔者认为,我国对于提起公诉条件的设定不尽合理,有待完善。完整的提起公诉的条件应当包括程序性条件、实体性条件与刑事政策条件。我国对于实体条件的界定应当建立在证据的基础之上,而非现在的脱离证据条件空谈犯罪嫌疑人的行为构成犯罪。另外对于提起公诉的证据条件如何界定,笔者主张采用高度盖然性的证明要求。这一界定既从证据的质与量角度作了规范,也考虑到了法院作出有罪判决可能性,比较科学。对于刑事政策条件,我们应当予以足够的重视,将其单独作为提起公诉的条件,从“依法应当追究刑事责任” 转向在公共利益衡量的前提下,检察机关认为“有追究刑事责任之必要”,从起诉法定主义转向起诉裁量主义——当然裁量并非不受节制,而是合法、合理范围内的裁量。
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[i] 张穹主编:《公诉问题研究》,中国人民公安大学出版社2000年版,第75-76页
[ii] 之所以不称之为广泛意义上的公诉权主要是基于在有些国家公诉权涵盖侦查权,侦查被视作公诉的准备程序。
[iii] 参看胡开诚:《刑事诉讼法论》,三民书局1983年版,第247-248页;黄东熊:《刑事诉讼法论》,三民书局1991年版,第269-279页。
[iv] 参看[日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第118-127页。
参看[法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1999年版,第496-503页。
[v] 不管是学术界还是实务界对于提起公诉的证据条件都有诸多论述。
[vi] [法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上),张雁深译,商务印书馆1961年版,第156页。
[vii] [德]洛克信:《德国刑事诉讼法》,吴丽琪译,三民书局1998年印行,第13页。
[viii] 林俊益:《程序正义与诉讼经济》,月旦出版社股份有限公司1997年版,第91页。
[ix] 目前有些地方法院进行的刑事普通程序简化审或者简易审已经出现了这种倾向,为了达到简化之目的,大幅压缩庭审时间,控制辩方的法庭活动,这带来的结果就是当事人权利的弱化与虚无。
[x] 黄东熊:《刑事诉讼法论》,三民书局1991年版,第269-279页。
[xi] 程荣斌主编:《中国刑事诉讼法教程》,中国人民大学出版社1997年版,第438-439页。
[xii] 龙宗智:《相对合理主义》,中国政法大学出版社1999年版,第297页。
[xiii] 对于这一点将在后文中予以论述。由于公诉的程序性条件系刑事诉讼法对于提起公诉的程序性条件如关于管辖等的规定,本文将不予论述。
[xiv] 杨诚、单民主编:《中外刑事公诉制度》,法律出版社2000年版,第267页。
[xv] 杨诚、单民主编:《中外刑事公诉制度》,法律出版社2000年版,第267页。
[xvi] 关于《皇家检察官守则》译法不同,有人译作《刑事案件起诉规则》,参见《英国刑事诉讼制度的新发展――赴英考察报告》,载《诉讼法论丛》第二卷,法律出版社1998年版,第334页。本文引用的是《英国刑事诉讼法(选编)》的译法,不过在此书中,译法也不统一,在编译说明中,译作皇家检控官守则,而在正文中译作皇家检察官守则,本文采用后一种译法。关于英国的介绍参见《英国刑事诉讼法(选编)》,中国政法大学出版社2001年版。
[xvii] 龙宗智:《相对合理主义》,中国政法大学出版社1999年版,第297页。112页。
[xviii] [日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第116页。
[xix] [日]法务省刑事局编:《 日本检察讲义》,杨磊、张仁等译,中国检察出版社1990年版,第81页。
[xx] [德]洛克信:《德国刑事诉讼法》,吴丽琪译,三民书局1998年印行,第416页。
[xxi] 陈光中主编:《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》,中国法制出版社2004年版,第434页。
[xxii] 龙宗智:《再论提起公诉的证据标准》,载《人民检察》2002年第3期。对于提起公诉的证据标准,龙教授的观点有所转变,在以前龙教授发表的文章中主张提起公诉的标准低于判决的证明标准。具体参见龙宗智著:《相对合理主义》,中国政法大学出版社1999年版,
[xxiii] 张穹主编:《公诉问题研究》,中国人民公安大学出版社2000年版,第332页。
[xxiv] 笔者在一次研讨会上曾经提出有犯罪可能就应当起诉,但经过认真思考,观点有所转变,理由详见下文。
[xxv] [法]米海依尔·戴尔玛斯-马蒂:《刑事政策的主要体系》,卢建平译,法律出版社2000年版,第1页。
[xxvi] [法]米海依尔·戴尔玛斯-马蒂:《刑事政策的主要体系》,卢建平译,法律出版社2000年版,第1页。
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原文链接:公诉的提起条件研究