三、证明责任的批判功能

    ——司法理念的重新审视与法学概念的重新界定

    （一）“客观真实”标准之批判

    近来，关于诉讼证明标准问题学界进行着激烈的争论，形成对立的两种观点即“客观真实论”与“法律真实论”。在法律真实论批判客观真实论的理由中，有一个依据是极为有力的，这就是证明责任的裁判机制。

    首先，从证明责任作为裁判机制的前提看，证明责任是要件事实真伪不明时为不能拒绝裁判的法官能够进行裁判所进行的一种“事实的拟制”，是法律面对事实真伪不明这种构造性现实的一种无奈的选择（当然如果从人类理性的有限和时间的不可逆性来看，这种拟制又是一种必然的选择），这种拟制本身就表明了诉讼中真实的发现是一种法律真实、相对真实，而不可能是一种哲学意义上的绝对真实、客观真实；是一种审判中的真实，而非数学上的真实。在这个意义上，证明责任在相当程度上批判了客观真实论，是对裁判中事实探知绝对化倾向的一种消解〔49〕，从而使法院的基于“父爱情节”的发现真相的绝对化观念不得不止步。

    其次，从证明责任与证明标准的关系看，法官自由心证用尽是适用证明责任进行裁判的前提，而法官的自由心证用尽在很大程度上取决于证明标准，所以说证明标准在很大程度上决定着证明责任适用的范围。假设证明标准划分为客观真实与法律真实（证据优势）两个标准，现有承担证明责任的当事人A与对方当事人B，（1）如果适用“法律真实”（证据优势）标准，无论是A还是B都容易通过提供证据使法官形成心证（有利于A或有利于B），即使不能形成心证也可以依据证明责任作出裁判——判决A败诉。（2）如果适用“客观真实”标准，则无论A还是B都很难通过证据的提供而使法官形成心证，其结果就是事实真伪不明情形的大量出现，相当多的案件要依据证明责任作出裁判。正如笔者前文论述的，证明责任是一种为使法官能在事实真伪不明时作出裁判而设置的一个法律装置，是一种无奈的制度选择，与法官形成心证而作出裁判的机制相比，它只能是一种例外或补充而不是主导。而客观真实标准扩大了证明责任的适用范围，大大降低了证据在民事诉讼中发现真实的价值，压缩了法官自由心证的适用空间，极易产生一种裁判简单化的武断倾向，即法官不注重对于证据的全面的考量（因为法官已经形成了这样一种思维定势 ——相当数量的案件中提供的证据对于事实的证明不能达到客观真实标准），而倾向于直接依据证明责任作出裁判。而这种武断倾向已经偏离了法律设置证明责任的初衷（“最后的救济”、“最后一招”〔50〕），其导致的不公可能淹没证明责任本应具有的正面功能。

    再次，有人可能会认为证明责任的裁判机制不足以反驳客观真实论，因为证明责任的适用以事实真伪不明为前提，事实真伪不明又是自由心证用尽的结果，而自由心证用尽就是要想尽一切可能（而不是可行）方法达到客观真实，而这正是客观真实论者的潜意识，在他们看来，只要没达到客观真实就说明自由心证未用尽。这种观点其实是站不住脚的，对此笔者将从两个方面加以论述。

    一方面，作为现代证明责任适用前提和基础的事实真伪不明是自由心证用尽的结果，即只有在综合评价各方提出的所有证据并用尽一切证明手段仍无法在法官心中就案件事实形成某种心证时的证明状态，但自由心证用尽中的“用尽”是在法律范围内的用尽，或者更具体的说是在制度、价值、成本等因素制约下的用尽。诉讼是在特定时空、资源条件（人力、物力、财力等）和制度框架内的程序性过程。虽然发现案件真实、解决争议是其主要的目标，但主要目标不等于唯一目标、孤立的目标、不受任何制约的目标。“对特殊意愿的追求永远要受制于多重价值间的权衡。”〔51〕因此，“一切证明手段用尽”决不意味着我们可以为了打破或防止事实真伪不明情形而不顾其它条件和价值因素甚至超越法律去穷尽一切证明手段。此时，其结果能否达成理想的实质正义已经无关紧要（即使可以在某些个案中达致一种人们理想中的实质正义标准），因为在现代法治社会的司法中，“法律之善优于事实之真” 〔52〕，超越“法律之内的正义”本身已经是一种对于正义的践踏。

    另一方面，“司法只是从现有的材料出发，通过法官的活动，描绘出一个可以理解的、有意义的世界来”〔53〕。因此，“用尽”的含义不仅指在客观的意义上已经没有证明手段可以证明案件事实（当然，这里的“没有”决不是就绝对意义而言，而是指根据现有的证据和其他情形，依据经验法则和一般人的社会观念可能性极小，而决不是排除任何理论上的可能），在很多情形下，“用尽”也指这样的情形，即本来依据某一或某些证据可以达成某种心证，但出于法律价值或政策的考量而排除对于这一或这些证据的采纳，或者是虽然当事人声称在将来有可能找到至关重要的证据证明案情，但由于审限等的限制不能将案件拖到不确定的将来（除非能够证明达到了法律认可的可能性和必要性，才有可能被法律所考虑）。

    只要我们本着实事求是的态度，只要我们尊重诉讼实践，我们就不得不承认诉讼中案件事实真伪不明的现实性存在。法院按照法律规定的程序履行了自己的职责之后出现的事实真伪不明是一种必然、也是正常的结果；而如果法院为了打破事实真伪不明而强行认定事实的真伪，那么法院才是犯了一个致命的错误〔54〕。证明责任的意义在于为事实真伪不明情形提供一种制度化的确定性机制，以避免对于相同或类似情形而作出不同的判决结果。但我国司法实践中出现了对于事实真伪不明情形采取诸如调解、拖延、各打五十大板〔55〕等错误做法，究其原因主要在于审判人员还没有将事实真伪不明作为一种与事实为真、事实为假相并列的认知结果，事实探知绝对化的倾向仍存在于众多法官的潜意识里，从而阻碍了对事实真伪不明客观性和作为法律解决机制的证明责任的意义和作用的认识。

    （二）传统举证责任概念之批判

    证明责任的独特功能（裁判功能）和本质（风险分配）在事实上批判了我国长期以来理论和司法实践中使用的“举证责任”概念。传统的举证责任概念主要在提供证据的责任的意义上使用，而并未包含证明责任的含义，将举证责任认为是可以转移的就是一个明证（因为证明责任是预置在实体法之中的，在逻辑上是先于具体的诉讼的，而传统的举证责任的转移则是存在于具体的诉讼之中的）。我国长期以来一直在提供证据责任的意义上使用举证责任或“证明责任”概念，至少有以下两个原因。一方面，举证责任或“证明责任”是在清末民初大规模借鉴西方法律的过程中，经由一衣带水的日本传入我国的德国法概念，而日本一直按照德国传统民事诉讼理论的解释在提供证据责任的意义上使用举证责任或“证明责任”概念〔56〕，当时实际上是照搬了日本通行的概念和学说。另一方面，新中国成立后，我国法学理论的建构受到苏联的极大影响，而苏联的民事诉讼理论将“证明责任”解释为提供证据的责任。“由于断言遵循客观真实原则的社会主义国家的法院总是能够查明案件的真实情况，法学家们在研究证明责任时大多有意或无意对事实真伪不明这一客观存在的诉讼现象保持缄默。这就导致了只能从提供证据的角度来解释证明责任。”〔57〕经过一些学者（如李浩、张卫平、陈刚等教授）对国外证明责任理论的介绍和研究努力，证明责任作为为解决事实真伪不明而配置给当事人一方的风险负担的基本含义在理论界已经有相当的共识。如在《中国证据法草案（建议稿）立法理由书》中就将证明责任做了这样的定义：“证明负担，又称举证责任、证明责任，主要是指作为裁判基础的法律要件事实处于事实真伪不明状态时，一方当事人因此而承担的不利诉讼后果。”〔58〕虽然在《中国证据法（建议稿）立法理由书》中已经对证明责任作了比较科学明确的界定（对这一界定并非无人反对），但无论在理论界还是在实务界，仅仅作出这样的概念界定还是不能保证对证明责任本质和意义的正确认识，尤其是将举证责任笼统等于证明责任并非适当。事实上，我们在很多时候还是有意无意的将证明责任放在我们已有的举证责任概念框架中认识〔59〕，而举证责任概念本身却是一个极具误导性的概念，因为举证责任无论就其当初的意义还是就汉语的词义都更容易将我们引向提供证据责任。虽然我们在探讨证明责任概念时都要与提供证据责任进行辨析与比较〔60〕，使我们能够将证明责任区分于提供证据责任，但仍有相当数量的学者在理论探讨中以及大多数的法官在实践中在不同意义上笼统使用举证责任概念，从而使这种区分的实际效果大打折扣。

    笔者认为，证明责任概念必须真正实现独立化。抛弃了仅仅将举证责任理解为提供证据责任的认识，八十年代学者们开始提出应将举证责任划分为客观的举证责任与主观的举证责任，其目的在于将证明责任添加进传统的举证责任概念之内。从本质上说这种做法并无不妥，但在传统的举证责任概念根深蒂

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