证明责任概念的独立化一方面带来概念使用的清晰与明确和交流的有效与畅通，使理论上的研究能够在相对确定的对象和范围内进行，也使实务中能够容易接受理论的指导。另一方面使一些有争议的理论问题迎刃而解，如举证责任的转移问题。“证明责任转移理论”之所以在理论上引起广泛争论，根本原因在于作为对话前提的证明责任的概念界定不同，认为证明责任可以转移的学者将证明责任界定为概括的举证责任概念即主观举证责任和客观举证责任的综合；而否定证明责任可以转移的学者仅在客观举证责任的意义上使用证明责任概念。由此造成了在不同的对话平台上进行辩论，可谓公说公有理，婆说婆有理。只要我们对证明责任进行了统一的界定，这一争论就可迎刃而解：证明责任不会发生转移，发生转移的是提供证据的责任。

    （三）“谁主张谁举证”之批判

    证明责任尤其是分配标准的不断深入研究（尤其是“规范说”以实体法律规范为出发点，区分主张的性质分配证明责任），在事实上对于“谁主张谁举证”这一中国传统举证责任分配原则给予了严厉批判。

    区分主张的性质是探讨证明责任分配问题（包括正置与倒置）的前提。对于同一案件事实，如果对于主张性质不加区分，就会出现双方当事人都承担证明责任的悖论，这与证明责任设置的目的（在事实真伪不明时为不得拒绝裁判的法官提供作出裁判的机制和理由）和功能（将法律要件事实真伪不明时的败诉风险课加于一方当事人）是相悖的。我们可以举这样一个例子予以说明：某甲请求法院确认其与某乙不存在买卖合同关系，某乙进行了否认。如果以“谁主张谁举证”来分配证明责任，就会出现诸如这样的结果：由于作为原告的某甲先主张，因而要就合同不成立承担证明责任；又由于某乙进行了主张（否认），因而某乙要就合同成立承担证明责任。当合同成立之事实真伪不明时，若是按照上述的分配方式，法院既可以基于合同不成立之事实真伪不明而作出对原告不利的驳回请求判决，也可以因合同成立之事实真伪不明而作出对被告不利的承认请求判决，但对于同一请求而言，就不能作出既驳回又承认的矛盾裁判。“证明责任应当只能由其中的一方当事人负担，而且，也不能以诸如‘某一事实存在不存在’这样从正反两方面对事实证明进行分隔的形式来分配证明责任，而必须是以‘事实的存在与否’这样的形式由一方当事人整体的予以负担。”〔63〕

    具体到证明责任倒置问题上，基于谁主张谁举证的正置原则就会出现诸如这样的证明责任倒置概念：提出主张的一方就某种事由不负证明责任，而由反对的一方负证明责任。这种界定似乎并无不妥，但只要跳出谁主张谁举证的思维定势就会看到它犯了与谁主张谁举证同样的错误。在上面所提的例子中，关于合同成立的证明责任应当由某乙承担，但如果按照这种与谁主张谁举证相对应的证明责任倒置概念，似乎这是成立了证明责任倒置，因为提出主张的一方（某甲）就某种事由（合同的成立）不负证明责任，而由反对的一方（某乙）负担证明责任。但事实上在这一例子中，争议的事实是合同的成立问题，按照主张的性质的划分，它属于权利发生的主张，按照证明责任分配的一般原则（规范说）主张权利发生者应承担证明责任，即主张合同成立者（某乙）应当对合同的成立承担证明责任，因此也就决不可能出现证明责任倒置问题。

    谁主张谁举证的传统观念由于对主张的性质不加区分，导致了在证明责任的正置与倒置问题上的混乱，体现了一种对于证明责任分配研究和适用的简单化倾向，导致了理论的片面（仅仅从原告方面理解证明责任）与实践的偏差（实践中很容易造成证明责任分配的错误）。谁主张谁举证感性地承认了主张与证明责任承担的一致性，其实质是将原告与被告这种诉讼程序上的称呼与实体法上当事人的位置绝对对应起来，但却忽视了程序的发动与实体权利并非总是一致这一事实。谁主张谁举证这种提法被长期使用，即使现在仍有不少学者有意无意的使用这一概念，但其自身的逻辑错误（作为法律概念的不周严性）和对实践的误导已被越来越多的理论界和实务界人士所认识。“长期使用”并不能证明其正当性和正确性，思维定势是讲求逻辑的法学研究所应当竭力避免的。

    四、证明责任的归责功能

    ——民事判决正当性证成的平衡

    （一）民事诉讼基本模式与判决正当性证成

    民事判决的正当性证成是与民事司法制度相伴而生的，如果没有这种正当性证成，那么人类从自力救济解决争议和冲突转向通过诉讼（通过第三人以中立的立场进行裁判）解决当事人之间的争议和冲突的努力就很难说是明智的。应当说任何民事诉讼制度都有一套判决的正当化机制，但在不同的民事诉讼体制下，这种正当化有着不同的路径和程度。而特定民事诉讼体制所表现出来的基本特征即为民事诉讼基本模式，即反映或表现某一民事诉讼中诉讼主体之间基本关系特征的结构方式，与民事判决正当性的证成具有了一定程度的内在联系。通说认为有两种民事诉讼基本模式是最主要和最具有代表性的，即当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式。

    职权主义诉讼模式的质的规定性在于民事裁判所依据的诉讼资料可以不依赖于当事人，裁判者可以在当事人主张的事实以外，依其职权独立地收集和提出证据，并以该证据作为裁判的根据〔64〕。这种诉讼基本模式的基本结构是法院（法官）在民事诉讼程序中占据主导地位，强调一种裁判者的职权性和积极地位与当事人的被动性和消极地位，作为裁判者的法官高高在上，并且主动调查取证尽力发现诉讼真实；作为纠纷争执双方的当事人在下聆听，由于法官的主导地位，他们之间的对抗处于一种从属的地位。这种类似于“家长——子女”的诉讼地位结构的“缺陷最明显的是直接使作为民事诉讼程序的核心的辩论程序空洞化，并最终导致整个民事诉讼程序的空洞化”〔65〕，其结果是无法使当事人进行充分的诉讼攻击和防御，造成当事人诉讼主体的客体化，无法通过正义的程序而实现结果的正当化。对当事人而言最直接的结果是，民事判决正当性的证成基本上完全在法院（法官）方面，当事人对于案件判决的“错误”（主要是指真相或事实未被发现）将直接归责于裁判者。而裁判者要证明其判决的正当性并进而赢得当事人以及社会的信赖在更大程度上依赖于裁判者的无与伦比的素质，因而这种诉讼机制对判决的正当性证成面临相当大的压力。可以说在这种民事诉讼体制下，法院（法官）“主导一切”同时意味着“承担一切”。

    当事人主义诉讼模式的质的规定性在于：其一，民事诉讼程序的启动、继续依赖于当事人，法院或法官不能主动依职权启动和推进民事诉讼程序；其二，法院或法官裁判所依赖的证据资料只能依赖于当事人，作为法院判断的对象的主张只能来源于当事人，法院或法官不能在当事人指明的证据范围以外，主动收集证据〔66〕。当事人主义诉讼模式由于强调法院的中立地位和民事诉讼的处分原则和辩论原则等，使当事人具有了真正主体性的地位，这种主体性一方面意味着纠纷当事人在诉讼中主动性和对抗性的加强，这种加强不仅使当事人双方有足够的空间和时间提出自己关于权利和事实的全部主张从而能够进行充分的诉讼攻击和防御，而且使双方当事人在维护自己利益的意识驱动下尽可能的提出于己有利的事实从而能够使法院的裁判建立在充分的事实证据之上；这种主体性另一方面也“使诉讼主体陷入了一个自我归责的囚笼中，当事人因为在诉讼过程中举证不力等等原因失败后，就会把失败的原因归结为自己的能力等方面的欠缺，或者对方当事人的诡辩（也只能怪自己的运气不好，遇上了这么恶的一个相对人）等，总之是自己的原因”〔67〕。实际上，这种民事诉讼基本模式一方面通过正义的程序实现了结果的正当化，因为在判决结果是从正义程序中产生的情形下，当事人即使遭受了不利判决也不得不接受这样的结果；而且“也对社会整体产生正当化效果。因为人们判断审判结果的正当性一般只能从正当程序是否得到保障来认识”〔68〕。另一方面通过弱化法院（法官）的职权主义倾向使其由主导地位转化为中立地位和通过强化当事人的主体性参与，而使民事判决正当性的证成达到一种平衡而不是也不可能全部归责于法院（法

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