（二）证明责任的归责功能——可能性及其意义

    无论是在职权主义诉讼模式还是在当事人主义诉讼模式下，作为裁判机制的证明责任并无实质的差别，因为事实真伪不明在这两种诉讼模式下都是一种客观的存在。正如有学者所指出的：“这一问题可在任何一个程序中出现，不管是盛行辩论主义还是纠问主义。”〔69〕但事实真伪不明时“证明责任之所在乃败诉之所在”的现实使维护自己利益的当事人积极的提出主张、充分的提供证据以避免不利判决，可以说证明责任的作用机制与当事人主义诉讼模式有着更为密切的内在联系，有学者将其称为“证明责任上的对抗制印痕”〔70〕。当事人通常最有积极性（利己意识）和可能性（切身相关）通过诉讼攻击和防御而使作为法官裁判基础的案件事实尽可能的明了，在案件事实尽可能明了或者说自由心证用尽的情况下，证明责任作为裁判机制正当性得到了最大限度的证成。这在相当程度上源于证明责任是一种“最后的无奈的手段”，它的存在是人类在不断完善认知手段和提高工具质量仍无法发现事实的情形下所采取的一种克服有限理性的制度性保障措施，是一种无奈的法律技术或方法。因此，虽然我们不能说证明责任只与当事人主义相联系，但我们却可以说证明责任裁判机制在当事人主义诉讼模式下能够最大化的发挥其应有的积极功能，并能促进或强化某些我们应当树立的民事诉讼理念如对程序主体尊严和自由处分权利的尊重。

    对当事人作为诉讼主体的尊严尊重和权利保障即主体性是证明责任与当事人主义诉讼模式内在关联点，证明责任作为主体性设计的重要环节，具有极强的自我归责功能；事实上也正是证明责任的主体性特质才使自我归责具有了正当性。证明责任是当事人双方在提供证据不足以形成法官的心证时（事实真伪不明时）法律分配给一方当事人的败诉风险，而且这种败诉风险的分配从根本上说是预置在实体法当中的，在逻辑上是先于具体的诉讼而存在的。因此依据证明责任的判决可以说在相当程度上免去了裁判者的正当性证成义务，而将这种判决所可能产生的消极后果（主要指不能发现真相）归责于当事人。正如有学者指出：“缺少证明责任，法院将无法向败诉的当事人清楚解释其败诉的理由。败诉的当事人自然有理由怀疑法律、法院及法官的公正性和社会对其的公正性。”〔71〕在证明责任所产生的当事人自我归责中，其可能性一方面在于事实真伪不明状况的出现是当事人提供的证据不足以形成裁判者的心证的必然结果，如果当事人提供的证据使法官形成自由心证，那么证明责任就不会成为这一案件的裁判依据；另一方面在于证明责任是法律预置的，而不是裁判者在诉讼中临时分配的〔72〕，从而抽象的法律而不是法官成为归责的对象或者说是怨恨的对象，但“对法律的怨恨只是一种抽象的怨恨，但是人又怎么可能怨恨一种抽象的东西呢？就像我们不能怨恨 ‘人’，而只可能怨恨具体的张三李四一样”〔73〕。

    虽然无论在职权主义诉讼模式还是在当事人主义诉讼模式中，证明责任都在发挥某种判决正当性证成的作用，但这种作用发挥的程度和意义却仍有差别。正如英美学者所指出的：“在当事人各自建构证据主张的情形下，未能完成说服责任而至诉讼失败，乃因个人直接造成。然而在由法庭负责收集证据和由法院主动收集证据的环境下，未尽说服责任而败诉的缘由则另有内涵，甚至从某一程度上说成为一个问题。在某些情况下，失利方持有的下列观点可能是有道理的：如果他被允许收集、展现证据，并得以按照自己的意愿独立地开发利用各种信息源，那么证明标准本应得到满足。因此，从某种意义上说，正是法官而非当事人未能尽到建构事实的责任。”〔74〕因此证明责任对于判决正当性的证成在当事人主义诉讼模式下要远比在职权主义诉讼模式下更为有效和更具决定性。从这里我们也深深感到，我国正在进行的民事审判方式改革尤其是诉讼模式的改革是一个涉及众多制度、理念、价值等的系统全面的改革，它的影响将是多方面而且深远的。

    在现代社会的民事诉讼中，证明责任所具有的这种（当事人）自我归责功能实际上是在寻求一种新的平衡——判决正当性证成义务的平衡——由传统的“职权主义” 民事诉讼模式下的法院归责发展为“辩论主义”民事诉讼模式下的当事人自我归责与法院归责的混和归责（当然这种归纳仅具有相对的意义）。这种混和归责特别是对于当事人自我归责强调的意义表现在以下三个方面：一是在相当意义上避免了在幽暗的事实（事实真伪不明）面前法官的尴尬，是法官的一个“安全指路牌” 〔75〕，因为法官在相当程度上被免于归责，从而避免由于“事实幽暗”而可能产生的信任危机，进而在更深层的意义上避免了法律（司法）作为整体的尴尬；二是在一定程度上降低了国家的司法成本（如由于自我归责而不再上诉），对当事人也有相当的警示作用（行为时要有必要的谨慎）；三是由于自我归责与主动性、对抗性相联系，因而对于法院职权主义倾向具有一定的限制作用，从而有助于法院中立地位的真正确立。

    当然，我们强调证明责任甚至现代民事诉讼的（当事人）自我归责功能决不是要完全免除裁判者对于判决正当性的证成义务，事实上裁判者作为国家的司法机构，对于判决正当性的证成是其永恒的目标、永恒的话题（我们永远也无法排除法院或法官对诉讼的干预，在这个意义上，职权主义诉讼模式决不是一无是处，而只是走向了一个极端；当事人主义诉讼模式也决不是十全十美，而只是更符合民事诉讼的本质和发展趋势）。我们只是强调由于民事法律关系的私人性以及由此决定的民事诉讼目的和指向的私人性，当事人应当成为诉讼中行动的主体，当然也就成为自我归责的主体，即所谓“自主行动”、“自负其责”。强调当事人的自我归责实际上是在强调当事人的主体性地位（区别于客体性和从属地位），强调法院（法官）的中立性地位（区别于主导性地位），而当事人的主体性地位加上法院的中立地位正是现代民事诉讼的和谐结构。

    五、证明责任的立法技术功能

    ——以民事实体法为中心

    （一）证明责任规范的实体法性质

    1.证明责任规范的实体法性质解说

    在要件事实真伪不明的情形中，一方面法院不能拒绝作出裁判，另一方面裁判又不能随法官的主观臆断，于是规范的指引成为必要，证明责任规范正是适应这一需要而存在的。从这一角度看，证明责任的规范性既超越了古罗马法官在事实真伪不明面前结束程序的无奈，又使裁判建立在法治的原则之上（裁判是根据法律规范的指引作出的）。证明责任作为法官裁判时的规范必然有一个所属法域的问题，对此，国内外理论界一直争议不绝、众说纷纭，其中有代表性的观点主要有四种：一是证明责任规范属于诉讼法法域；二是证明责任规范属于实体法法域；三是折衷说即认为证明责任规范是具有实体性质的司法法；四是适用法规所属法域说，即根据证明责任适用的法律所属的法域具体判断其属性。

    笔者认为，就涉及的实体权利义务而言，证明责任实质上是预置于实体法而主要实现于诉讼程序中的实体性规范。

    证明责任“不过是实体法上的风险分配。……证明责任分配就像别的实体法一样，实际上必须是通过立法者依法设定的”〔76〕，虽然并非所有的证明责任分配都在条文中以明确的法律语言加以表述。陈刚教授贴切地称证明责任规范为一种实体法的“隐形规范”，并指出，每一位实体法学者都应当清楚，每一条法律都内含有证明责任法的设置，否则，实体法上的请求权将无法在诉讼的“场”中得到实现〔77〕。证明责任体现着实体法的规范目标和意旨，在相当程度上决定着实体权利义务的分配与实现。我们长期以来忽视证明责任的实体性，而将其仅仅作为一个诉讼法范畴，恐怕与“谁主张谁举证”这种与原被告地位相关的分配标准不无关系。导致忽视证明责任实体性的另一个可能是更深层的原因在于，我们长期以来在提供证据责任的意义上理解证明责任，而提供证据责任在诉讼中可以在当事人之间来回转移，这实际上是与证明责任作为风险负担的实体法预置相矛盾的。事实上，仅仅在提供证据责任意义上理解证明责任导致我们在很多问题上出现理论混乱。这一误识使我们在相当时期内将相当多的研究放在诸如证明责任的概念、性质等最为基本的问题上，影响了对证明责任问题更深入更全面的研究，从而也使我国对证明责任的研究处于很初级的阶段。

    证明责任一方面提供了一种事实真伪不明时的裁判手段（诉讼法范畴），另一方面提供了裁判的具体内容（实体法范畴）。从这个角度看，将证明责任规范界定为“具有实体性质的司法法”是有一定道理的。但如果仅仅因为证明责任规范提供了裁判规范就将其归入诉讼法范畴是值得商榷的，因为民法规范本身也既是当事人的行为规范，同时又是法官的裁判规范。证明责任规范与一般的实体法的差异并不足以说明证明责任规范的诉讼法范畴。在作为裁判的指引规范这一点上，证明责任规范与

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