2.证明责任实体法规范性质确定的意义

    证明责任的实体法性质的确定决不仅仅是追求一种理论上的确定，而是有着积极的理论研究意义和立法、司法实践的重要意义。

    首先，明确证明责任规范的实体法性质能够唤起实体法学者对于证明责任问题的关注，从而在某种更为深远的意义上提供实体法与程序法联结的一个契机。因为实体法与程序法本来就是不能截然分开的，人为割断它们的联系必然导致我们认识的狭隘。从历史上看，无论是在国外理论界还是国内理论界，证明责任问题长期以来一直是民事诉讼法的专有研究课题（在国内这种倾向尤其严重），这种严重违背证明责任本质的研究必然带有先天的缺陷。仅仅从程序的角度（而不是或不主要是从实体法的角度）研究证明责任，所带来的问题是证明责任的分配在很多时候难以准确反映实体法的精神和宗旨，而证明责任从根源上说应该是实体法的一部分〔80〕。证明责任的研究必须“从单纯研究具体的提供证据责任中解脱出来，把目光对准大量的实体法规范，展开客观证明责任的研究，因为客观证明责任和与此相关的举证责任问题的主战场不在民事诉讼和民事诉讼法自身，而在实体法领域”〔81〕。当然，我们强调由于证明责任规范的实体法性质实体法学者应当更加关注证明责任问题，决不是说证明责任问题仅应当由实体法学者研究。事实上，证明责任属于程序法的传统领域，从而使程序法学者在证明责任问题上具有先行优势，同时证明责任主要以诉讼程序为作用场域，这些都决定了程序法学者在证明责任问题上的发言权和继续研究的必要性。只有得到实体法和程序法学者的共同关注，证明责任问题的研究才能深化，而民事诉讼中的证明责任分配问题也才能得到合理的解决。可喜的是，近年来证明责任问题受到越来越多的实体法学者的关注，同时诉讼法学者对于证明责任问题的研究也越来越紧密的和实体法相结合。

    其次，明确证明责任规范的实体法性质有利于理论研究者从实体法的视角探讨证明责任分配的合理与公正，更有利于司法实践中的法官们树立“证明责任分配主要是一个‘发现’而非‘发明’的过程”的观念。如果我们确定了证明责任规范的实体法性质，在证明责任分配问题上，我们的目光就主要集中于实体法规范，因为证明责任的分配已经隐含于实体法规范之中。因而在司法中适用证明责任进行判决的过程主要是一个发现这种隐形规范的过程而非法官根据具体案件的创造性过程（虽然法官对证明责任的分配可能存在自由裁量，但这仅是一种例外）。从这个意义上讲，学者们对证明责任的分配学说主要是一个如何发现这种实体法隐形规范的过程。也正是由于这个原因，罗森贝克的规范说获得了广泛的认同，规范说与证明责任的实体法隐形规范性质具有一种自然的逻辑的一致。“证明责任分配主要是一个‘发现’而非‘发明’的过程”的观念不仅为理论研究指出一条正确的研究进路，更使司法实践中的法官们能够从实体法规范宗旨或原则的角度考虑证明责任的分配，而不是仅仅依靠诸如谁主张谁举证之类过于简单化的标准或抽象的公平原则〔82〕分配证明责任，从而也在事实上限制了法官的自由裁量，防止了法官的任意。

    再次，明确证明责任的实体法性质，一方面有助于在民事实体立法中贯彻证明责任的规范内置，从而不仅使民事实体立法规范化、精细化和操作性强，而且有助于司法实践中节约裁判成本和防止主观随意进而实现诉讼的经济性和提高裁判的权威性。简言之，证明责任的规范内置有助于民事实体立法的科学化和合理化，减少民事实体法从“行为规范” 到“裁判规范” 的成本耗费。另一方面，立法中对证明责任的规范内置的充分考虑将有助于降低事实真伪不明产生的可能性。正如吴越博士所言：“立法学与证明责任的联系在于，立法者对成文法的请求权规定得越具体，请求权自身的真伪不明的可能性就越小，同样，立法者对请求权的证明责任的分配规定得越具体，请求权的证明责任分配产生真伪不明的可能性就越小。”〔83〕

    （二）证明责任分配的民事立法技术功能——以法律行为制度和侵权行为制度为例

    埃尔曼在《比较法律文化》中引用一位极其著名的美国法官在观察了两个法系（英美法系与大陆法系）之后得出结论说：“举证规则可能使实体法规则完全不起作用。”〔84〕这在相当程度上揭示了证明责任规则对于实现实体法规范目标和宗旨的重大意义，同时从一个反向的角度我们似乎可以得出这样的结论，即实体法规范的制定必须合理考虑证明责任的分配和内置，这是其在实践中真正获得立法者所期望的有效性所必须的。而证明责任对于实体法规范的有效性具有的意义，我们可以称之为证明责任分配的立法技术功能，即通过证明责任的分配使实体法规范的目标或法律政策在法律技术上能够实现。对于这一功能，民法上的法律行为制度和侵权行为制度提供了最好的例证。

    1、以法律行为制度为例

    “私法自治原则经由法律行为而实践，法律行为乃实践私法自治的主要机制。” 〔85〕法律行为是指，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。法律行为概念本身就为立法者设置了一个难题，即如何建构法律行为制度才能以确保私法自治的精义——“自主决定”与“自我负责”。自主决定强调意思表示实质上的自由，是对人的自由意志本质的尊重；自我负责强调因表意人意思表示给善意信赖的相对人造成的不利亦需负责以维护交易安全。意志自由与交易安全乃经济发展和社会进步不可或缺的两个重要价值，只有兼筹并顾才能达致一个平衡与和谐的状态。民法上的法律行为制度所以设详细规定就在于调和自主决定与自我负责两项原则，不致因对其中任何一项原则的强调而损害甚至摧毁另一项原则，从而损害私法自治的根基。

    在调和自主决定和自我负责两项原则基础上构建法律行为制度的过程中，证明责任的规范内置起了关键性的作用。如我国台湾地区民法典第86条对心中保留（又称单独虚伪表示）作出规定：“表意人无欲为其意思表示所拘束之意，而为意思表示者，其意思表示，不因之无效。但其情形为相对人所明知者，不在此限。”这一规定在意思与表示不一致时采折衷的立场，即原则上采表示主义（意思表示有效），例外采意思主义（意思表示无效）。这种折衷的观点体现了现代民法在当事人自主决定与交易安全（相对人信赖）之间寻求平衡和协调的努力与发展趋势。但我们却不得不看到实体法的这种规范目标离开了证明责任的分配将无法真正贯彻。事实上，作为原则的表示主义和作为例外的意思主义正是以证明责任的分配为基础，即之所以称为表示主义乃是因为将“表示并非其真意且情形为相对人所明知”的证明责任配置给表意人，而意思主义的效果只有在表意人能够证明“表示并非其真意且情形为相对人所明知”时才会出现。可以说证明责任的分配在法律技术上解决了意思自主与相对人信赖的难题，证明责任的分配具有保护交易安全的功能〔86〕，如果没有将“相对人恶意”的证明责任配置给表意人就无法实现保护交易安全的功能，因为没有这种证明责任的配置就会使法律对交易安全（相对人信赖）的保护走向另一个极端——否定意思自主；而如果将“相对人善意”的证明责任配置给相对人又会使保护相对人信赖的规范目标名存实亡。

    2、以侵权行为制度为例

    如果说侵权行为法的发展是说明证明责任的立法技术功能的又一个典型例证，作为侵权行为法的重要部分的归责原则的变迁则是典型中的典型。所谓侵权行为法的归责原则，是指行为人的行为或物件致他人损害的情况下，根据何种标准和原则确定行为人的侵权民事责任。回溯法律发展的历史长河，过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则都已经登上了法律舞台，并仍在继续表演〔87〕。如果我们仔细考量这些原则，就会发现所谓的归责原则问题在相当程度上是一个证明责任配置问题。这些原则既体现了理念的不同与变迁，又因证明责任的法律内置而折射出民法的技术性。

    过错责任

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