从法律行为制度和侵权行为制度这两个典型例子可以看出：证明责任的配置决不仅仅是作为预置在实体法中的隐形规范而在诉讼程序中出现事实真伪不明时发挥裁判功能（虽然这是证明责任的主要的和原初的功能），而且能够通过某种技术性构造促进法律的制度设计。从这个意义上说，证明责任分配对于民事立法意义重大，它应当成为民事立法中的思维自觉。〔90〕

    余    论

    证明责任理论是一个复杂抽象的理论体系，关于证明责任本质和分配标准的学说犹如泉涌；证明责任理论又是一个极具实践性意义的理论体系，它直接对法官（裁判）和当事人（诉讼成败）发生影响，甚至是决定性的影响。也正是由于以上两点决定了证明责任理论具有挑战性的巨大魅力，引无数法学大师投身其中而乐此不疲。与证明责任问题的重大理论与实践意义不相协调的是我们对证明责任理解的简单化和片面化，“谁主张谁举证”这一曾经被深信不疑的证明责任分配标准就是一个简单化的典型例证，对于证明责任除了裁判功能以外的其它相关问题诸如证明责任与诉讼标的、证明责任与诉讼自认等缺乏应有的深入的关注，以及将证明责任仅限于诉讼法问题从而妨碍了我们从实体和程序全面的看待证明责任问题，反映了我们的片面化倾向。

    但我们看到这种简单化和片面化的倾向正在发生可喜的变化，“谁主张谁举证”的批判和证明责任分配标准的重新讨论，证明责任相关问题开始得到关注，更多的实体法学者开始关注证明责任问题以及民事证据立法对证明责任的格外关注和对先进理论成果的采纳等等，都显示了我们朝向正确方向的努力。这种变化一方面要归因于改革开放后的法制恢复和学术自主，这种大环境使我们能够以一种开放的观念重新审视我们的制度，并将对一些基础但曾被我们想当然的制度和问题的研究引向深入。这种变化另一方面的原因和动力要归因于社会的发展、时代的变迁，这种发展与变迁或者使原来的问题更加突出（如借贷尤其是私人借贷引发的证据问题引起了人们广泛关注，引发如此大的关注一方面源于人们对这一问题的道德评价——还有谁可以信任，另一方面源于人们对这一问题的法律疑问——法律到底应该相信谁），或者提出了一些新的问题（如污染问题等产生了保护弱者等价值考虑而将证明责任倒置的问题）。

    证明责任理论精深、复杂而又极具实践意义，它需要我们持续的深入的关注和研究。本文从证明责任功能的视角对证明责任问题进行了一定的剖析，试图从多个功能角度看待证明责任而不是局限于其裁判功能，试图解析证明责任作为一种裁判机制所体现和蕴涵的多种理念与价值。笔者期望这种研究对于证明责任本质、证明责任分配以及我国正在进行民事证据立法能有所即使是微小的助益，但这种研究只是一个初步的也许是肤浅的探讨。证明责任研究仍在继续，证明责任理论之树常青。

    注释

    〔49〕 张卫平：“事实探知：绝对化倾向及其消解——对一种民事审判理念的自省”，载《法学研究》2001年第4期，页70.〔50〕 [德]普维庭：同上注11所引书，页28.〔51〕 [德]柯武刚、史漫飞：同上注6所引书，页87.〔52〕 郑成良：《法律之内的正义——一个关于司法公正的法律实证主义解读》，北京：法律出版社，2002年，页105.〔53〕 左卫民：《在权利话语与权力技术之间——中国司法的新思考》，北京：法律出版社，2002年，页199.〔54〕假定当事人A应承担证明责任，如果法院强行认定A的诉讼请求依据的事实为真实，则意味着剥夺了对方当事人B依据证明责任应得的利益，剥夺了B的实体性权利；如果强行认定A的诉讼请求依据的事实为不真实，此时的结果虽然与依证明责任裁判的结果一样即A的败诉，但这种判决的公正性却令人怀疑，因为后一情形中，A会把败诉原因归结于自己或是作为整体的法律，而前一情形中，A会把败诉原因归结于法院的任意或擅断。

    〔55〕这种各打五十大板的做法在一定程度上反映了中国人的文化传统和思维方式。正如日本著名学者滋贺秀三教授所指出的：“中国人喜欢相对的思维方式，倾向于从对立双方的任何一侧都多少分配和承受一点损失或痛苦中找出均衡点来。”见[日]滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等译，北京：法律出版社，1998年，页13.依据证明责任的裁判与各打五十大板的裁判根本在于性质的差异，前者的性质可以概括为“all or nothing”，而后者的性质可以概括为“some and some”。

    〔56〕被清政府邀请来华讲学并参与起草《大清民律草案》和《大清民事诉讼律草案》的日本学者松冈义正就在其著作《民事证据论》中指出：“举证责任者，即当事人为避免败诉之结果或蒙受利于自己之裁判起见，有就其主张之特定事实加以证明之必要也。”见[日]松冈义正：《民事证据论》，张知本译，北京：中国政法大学出版社，2004年，页32.虽然日本学者雉本郎造博士于大正六年（1917年）发表《举证责任的分配》将“‘证明责任’双重含义说”介绍到日本，但日本法学界是从昭和五十年代（1975年）以后，才逐渐开始就证明责任是“证明责任”的本质方面达成共识。见陈刚： 同上注8所引书，页52－53.

    〔57〕 李浩：同上注26所引书，页10.

    〔58〕 江伟：同上注36所引书，页271.

    〔59〕虽然在新民事诉讼法实施以后，学术界和司法界共同提倡将加强当事人的“举证责任”作为民事诉讼体制以及民事审判方式改革的主要切入口，但这种主张并不是以证明责任理论为基础展开的，而只是在提供证据责任层面上提出的设想，即这种主张的根本宗旨是要求将当事人提供证据的行为责任和结果责任相结合，简言之，提倡在当事人提供不出证据或不能证明其主张时，直接判决其承担败诉结果。见陈刚： 同上注8所引书，页59.

    〔60〕 李浩教授在其著作《民事证明责任研究》中对证明责任和提供证据责任的区别进行了全面的论述。见李浩：同上注26所引书，页23－33.

    〔61〕 何海波：同上注43所引文，页132.

    〔62〕 张卫平：《诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析》，北京：清华大学出版社，2000年，页247.

    〔63〕 [日]高桥宏志：同上注4所引书，页424.

    〔64〕 张卫平（主编）：《民事诉讼法教程》，北京：法律出版社，1998年，页23.

    〔65〕 张卫平：同上注31所引书，页59.

    〔66〕 张卫平：同上注64所引书，页19.

    〔67〕 左卫民：同上注53所引书，页182.

    〔68〕 张卫平：同上注31所引书，页64.

    〔69〕 [德]尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，北京：法律出版社，2003年，页268.

    〔70〕 [美]达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，北京：中国政法大学出版社，2003年，页113.

    〔71〕 王成：“证明责任的理念及配置——以民事诉讼为背景”，载《法律适用》2002年第2期，页6.

  &nb

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] 下一页