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证明责任:一个功能的视角(下)
作者:佚名 文章来源:网络 点击数: 更新时间:2007/4/20 4:17:25

sp; 〔72〕 当然,我们不排除证明责任问题上法官的自由裁量,但这种裁量是受到严格程序限制的,而且仅作为一种补充而存在;法官依据证明责任进行裁判是对于证明责任的实体法预置的发现而非创造。

    〔73〕 左卫民:同上注53所引书,页185.

    〔74〕 [美]达马斯卡:同上注70所引书,页114-115.〔75〕 [德]罗森贝克:同上注10所引书,页68.〔76〕 [德]普维庭:同上注11所引书,页30-31.  

    〔77〕 陈刚:同上注8所引书,页298.

    〔78〕 李浩:“民事举证责任分配的法哲学思考”,载《政法论坛》1996年第1期,页36.

    〔79〕 [德]罗森贝克:同上注10所引书,页87.

    〔80〕 说得极端一点,如果不考虑实体法规范的体系化和相对简约化以及我们自身能力的限制,我们完全可以把所有的证明责任问题在相应的实体法中予以规定。

    〔81〕 吴越:“从举证责任到客观证明责任的跨越”,载[德]普维庭:同上注11所引书,页5.〔82〕 公平原则的高度抽象性决定了它主要是一个理想目标、只能充当某种指导而不是具体的分配标准,它的具体适用只有在根据实体法规范或原则无法正确分配证明责任时,才有直接适用的余地。如果我们将证明责任的唯一分配标准定为公平原则,那么就等于没有任何标准。

    〔83〕 吴越:同上注81所引文,页12.〔84〕 [美]埃尔曼:同上注9所引书,页146.〔85〕 王泽鉴:《民法概要》,北京:中国政法大学出版社,2003年,页79.〔86〕 同上注,页108.〔87〕 对于过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则的排列并不意味着这些归责原则必然具有前后相继的历史性,这种排列实际上反映了这些原则在我国当前民事法中的实际地位。

    〔88〕 [美]考特、尤伦:《法与经济学》,张军等译,上海:上海三联书店、上海人民出版社,1999年,页464.

    〔89〕 韩世远:《合同法总论》,北京:法律出版社,2004年,页31.〔90〕 民法是理念的,但更是技术的。没有技术的支撑,理念是虚幻的。对于正在制定中的民法典,我们必须给予其技术性以更多的关注。因为没有完善的立法技术,就没有逻辑严谨、操作性强的民法规范,也就无法贯彻民法的理念,更无法做到对社会生活的精细调整。

 霍海红

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