由此可见，公益诉讼中对胜诉原告的费用补偿制度尽管有助于强化对当前原告合法权益的保护，但它同时又削弱了对公益诉讼未来原告合法权益的保护。尽管我们可以说任何制度都并非十全十美，但对任何制度而言，忽视制度的长期效应显然不配称为“制度”，因为制度存在的本身就在于解决长期而非短期的问题。从这种意义上讲，如何平衡对当前原告和未来原告的权益保护是公益诉讼费用补偿制度中的重要问题。然而，公益诉讼自身追求降低诉讼门槛的特点，如主张任何个人和组织都应享有起诉资格、免除胜诉原告费用负担等等，又使得解决这一重要问题成为了整个公益诉讼所面临的一个重要“难题”，用波斯纳形象的话来说，“……这依然是一个建设一条更好的公路同时却不对使用该公路的行为征收堵塞费的问题”，[12]就目前来看，我们还没有什么好的办法来解决这个两难问题。

    其次，即使不考虑费用补偿制度对潜在的未来原告的影响，单就当前原告而言，由于费用补偿只能是原告胜诉之后的事，而在具体诉讼过程中，所有这些费用都是需要原告先行预支的，因此原告面临的诉讼风险仍然很大，因为谁也没有百分之百的把握保证胜诉。即使对胜诉有十分的把握，但有些具体费用的存在仍然可能令原告无法继续诉讼。例如，对集团其它成员的通知费用就是原告面临的一项巨额费用。尽管美国《联邦民事诉讼规则》对通知费用的负担问题未作明确规定。但美国联邦最高法院在1965年的一个判例中明确指出，这种对集团成员进行个别通知的费用必须由原告负担，否则诉讼就不能作为集团诉讼进行。[13]这种要求对集团成员作个别通知的强制规定虽然只适用于集团成员内部存在分歧的情况，但具体就经济公益诉讼而言， “集团”内部的分歧不仅是常有的事，而且“集团成员”的人数有时甚至可以说是“天文数字”。在这种情况下，要求对成员进行个别通知，巨额通知费用不仅令原告难以承受，而且整个诉讼的进行对社会而言也可能是得不偿失。如在美国发生的一起反垄断案件，虽然受害人的平均赔偿费估计仅为4美元，但由于受害人多达 600万人，因此仅递送起诉通知书估计就需要40万美元。对此，有学者评论指出，在某些集团诉讼中，“不用说其他费用，就是庞大的通知费也将抵销诉讼的正效益”，尽管“这也许不是集团诉讼的问题，而是诉讼这种方式本身的问题。但不管怎么样遇有集团成员数量大而单个赔偿额小的情况，也确实给适用集团诉讼带来了问题。”[14]

    第三，对于上述困扰公益诉讼原告方的费用问题，人们也许会说，为了推动公益诉讼的顺利进行，我们应当在费用补偿制度的基础上再向前推进，干脆由立法强制性规定免除原告在公益诉讼中所承担的一切费用，不仅原告无需预支相关的诉讼费用，即使是原告败诉也无需承担诉讼费。暂且不说这种设想对法院案件负担等所可能造成的实际影响，单从理论上看，这种设想就难以成立。在免除原告所有费用负担的情况下，公益诉讼高昂的诉讼成本仍然存在，这种成本要么由国家财政负担，要么由被告负担，抑或由二者分担。在国家财力有限，只能负担一部分成本或者完全不负担成本的情况下，公益诉讼的大部分成本甚至是全部成本势必只能由被告承担。尽管公益诉讼中的被告不少是财力雄厚的大公司、大企业，但是巨额的诉讼成本仍然可能使这些公司、企业面临破产的危险，甚至可能使被告所在的整个行业面临崩溃的危险。在这种情况下，如果我们从整个社会经济的发展来考虑，承认并不是所有损害了社会公共利益的被告都应该被“置于死地”的话，那么完全不顾被告的“死活”而强令被告承担所有诉讼成本，实际上是在维护以原告为代表的一种社会公共利益的同时，有意无意地以牺牲另一种社会公共利益为代价，因为从整个社会经济发展的角度来看的话，这些作为被告的大公司、大企业，其存在本身就是促进经济发展这种社会公共利益的体现。

    事实上，不用说免除公益诉讼原告所有的费用负担，单是一些国家如美国现行的费用补偿制度对被告方的影响都是十分巨大的。一方面，由于公益诉讼涉及的利益主体众多，可能提起诉讼的潜在原告不在少数，被告为了避免今后多次卷入同类诉讼的麻烦，有时会“横下一条心”来“杀鸡给猴看”，不惜血本地争取在本次诉讼中获胜，以发挥“以敬效尤”的功效。这就容易诱使被告为了胜诉而进行大量的超额投入，使得本可以节约的大量资源被消耗了，造成社会资源的无端浪费。另一方面，也容易迫使被告与胜诉可能性极大的原告达成“条件慷慨的和解”，迫使被告去尽可能地满足原告方的索赔请求甚至是不惜出巨资来满足原告方某些并不合法的索赔请求，其结果则是被告方的合法权益受到了损害。[15]可见，单就费用补偿制度来看，其影响也是多方面的，它不仅对原告起诉有激励作用，对被告应诉甚至对整个社会都存在相应的影响。因此，当我们设想免除公益诉讼原告的所有费用负担的时候，不能仅注意这种设想对原告起诉的影响，同时也应考虑对被告乃至对整个社会的影响。事实上，免除原告所有的费用负担，表面上看原告负担的私人成本没有了，但这些成本并没有消失，只不过是以另一种负担方式转嫁给被告乃至整个社会了。在无法有效降低公益诉讼的成本总量的情况下，这种成本转移只不过是“拆东墙补西墙”的权宜之计，在根本上是无法消除公益诉讼本身成本过高这一难题的。

    三、法院和法官的角色定位

    公益诉讼自身运作过程中存在的矛盾和困难，不仅表现在私人原告代表能力有限、纠纷解决成本过高等当事人方面的问题，就法院方面来看，公益诉讼对法院的司法能力也带来了相当大的冲击和影响。因为从根本上讲，“‘公共诉讼’建立在这样一个观点的基础之上，即存在一种法官能够认定和维护的可确定的公共利益。”然而，往往为公益诉讼支持者所忽略的一点是，当法官在每个具体的公益诉讼案件中都致力于“认定和维护”某种“可确定的公共利益”时，司法自身的性质和功能就会发生相应的变化，即会导致司法更少保守性、更多创新性，或者说更强调法官的“造法”功能、法院的政策形成功能。这点尤其应引起我们的重视。

    这是因为，一方面，公益诉讼案件所争诉的公益问题超出了原告个人的私人利益，关系到原告之外的其它众多社会成员的利益，因此，案件的处理结果不仅与原告而且与原告之外的众多社会成员，即某个或某些社会集团或社会群体的地位、生存状况的改变直接相关。从这种意义上讲，公益诉讼对社会公共利益的维护，实际上是旨在寻求改变现行的公共政策或确立一项新的公共政策。因此，法院在处理一个具体的公益诉讼案件时，其处理常常会“拔出萝卜带出泥”，即案件的处理结果常常与潜藏在案件背后的公共政策的调整、现行立法的修改和完善等社会性的大问题密切相关。[17]

    另一方面，由于对这些社会性的大问题或者说公益问题，是采取诉讼的方式来加以争辩，而诉讼本身又只能表现为对某种法定权利的确认和保护，这样一来，法院在把这些处于利益形态的公共问题转化为具有可司法性的权利形态的法律问题时就面临着相当大的矛盾和冲突，即要么是现行立法尚未将案件所争诉的利益赋予特定的权利表现形式，要么是现有的权利体系无法容纳甚至是排斥、否定这种新产生的利益主张。例如，2001年在北京发生的吸烟少年状告国家烟草专卖局及全国24家烟草企业侵害未成年人知情权案中，法院的终审裁定就明确指出，上诉人要求25名被告加强吸烟有害的社会宣传的主张，“涉及烟草市场、计算机网络、商品宣传等管理方面的立法问题，或应进一步规范完善的问题，对此，国家尚未制定强制性法律规范”，从而认为吸烟少年的主张缺乏法律依据，维持一审法院不予受理的决定。[18]事实上，这种“于法无据”的利益主张在公益诉讼案件中大量存在，即这种利益在现行立法中或者是只有原则性的笼统规定，如体现在宪法性文件中，或者是未作具体明确的规定，如体现在某个或某些部门法的总则性规定中，或者是完全未作规定等等。在这种情况下，如果将这些处于利益形态的公共问题纳入诉讼，使之成为司法案件，并进而裁判原告胜诉的话，其结果无疑是“……承认了该利益具有作为法的利益即权利的资格，则实体法体系关于权利的目录中又增加了一个新项目”，这样一来，公益诉讼以及其它集团诉讼的展开过程，在很大程度上就变成了“有关集团的新的权利逐渐生成的过程”，因此，从这种意义上讲，我们可以说包括公益诉讼在内的“集团诉讼通过主张一定范围的集团共同利益，具有对现行的实体法进行修正或形成新的实体法的可能性。”[19]

    然而，这种修正现行实体法或形成新的实体法的要求，即对法官“造法”功能的过多强调，与遵

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