因此，包括公益诉讼在内的集团诉讼本身存在的创造性司法或者说“造法”要求，与司法自身的保守性之间存在相当程度的矛盾和冲突。正如有学者在讨论经济法的司法保障问题时所指出的，经济诉讼一个重要的特点就是要求法官“必须负起通过审判创造法和权利的责任”，但“由于以往的民事诉讼法理以实现既存的权利这种观念形态为前提，并不能为这种创造活动提供足够的程序法理论，因此经济审判有必要摆脱传统的诉讼理念，尤其是民事诉讼理念的局限，创建新型的诉讼理念，这才是经济审判庭唯一也是最好的出路。”[22]然而，这种“新型的诉讼理念”如何才能形成，或者说，现行司法模式应当如何变革才能满足公益诉讼修正现行实体法或形成新的实体法这种创造性司法的要求呢？在这方面，日本学者棚濑孝雄构想的诉讼的 “参加模式”为我们讨论这个问题提供了参照。因为棚濑构想的这种未来司法的新型模式，与公益诉讼所要求的创造性司法是一致的，可以看成是一种与公益诉讼相适应的新的司法模式。因此，下面即以棚濑构想的这种“参加模式”为例来讨论我们能否成功变革现行司法模式以适应公益诉讼的要求。

    按照棚漱的构想，“参加模式”的核心是通过正当程序保障在当事人之间展开公正平等的“对论”。在对论过程中，双方当事人以现行立法这样一种“大文字的法” 为参照，依据双方合意的情况逐步形成适合于解决双方目前所面临的现实问题的具体规范。这些具体规范既可能是对现行立法的进一步阐释和深化，也可能是引入了现行立法之外的其它社会规范而丰富和发展起来的新的规范，即在双方当事人之间形成了更适合解决目前问题的“小文字的法”，依据这种由双方合意形成的“小文字的法”更能促成复杂的社会经济、政治、伦理等问题的最终的实际解决。在这样的模式中，法官的义务主要就不是传统司法模式中严格适用现行法律的单纯裁判性义务，而是一种“回应义务”，即法官依据双方的合意情况，适时地将双方在诉讼交涉过程中取得的“共识”逐步明确，帮助双方更好地促成“小文字的法”的形成，以一种“创造性转化”的方式使裁判的合法性基础既不完全脱离又不简单拘泥于现行立法，而是适当吸收了现行立法之外的其它的“活法”，可以说融合了非正式的民间调解、仲裁和正式诉讼等诸多特点，是一种介于“私了”和“公了”之间的混合形态的纠纷解决方式。[23]

    棚漱构想的上述 “参加模式”，按我的理解，最重要的特点就是扩大法官在司法中的自由裁量权，判案不以现行制定法规范为最高裁判依据，强调司法的“造法”功能。从表面上看，这种“参加模式”与经济法的发展趋势有诸多契合之处，似乎可以成为保障经济法有效运行的新型司法模式。然而，就目前的情况看，要建立这种新型的司法模式存在着难以克服的困难。因为从深层次上讲，近代以来的传统司法模式即棚漱所称的“法律适用模式”，对法院和法官保守的角色定位，是建立在作为法治前提的分权原则的基础之上的，其目的在于严格限制和约束国家权力包括法官的审判权力，保证各种国家权力之间的相互制约和平衡，维护国家总体政治的连续和稳定。因此，受分权原则的约束，司法权力不可能过分扩张，否则有违现代社会的民主理念并危及现代法治结构本身。但是，“参加模式”试图将保守的司法转变成极具创造性的司法无疑又是建立在大力扩张司法权的基础之上的，如果不对国家权力系统进行重新型构，不对现行的司法权力进行重新定位，仅仅是在具体的法技术方面变革现行司法，“参加模式”显然无法建立和发展。正如棚濑自己所指出的：“参加模式以一种放大了的民主主义理念和诉讼主体能动的活动为前提，因此包括司法在内的国家权力与国民的关系不发生根本的变革，就不可能真正地在审判制度中扎下根来。”[24]然而，这种“根本的变革”与现代法治国家建立在分权原则基础之上的宪政安排却又存在尖锐的矛盾和冲突，一旦过度扩张司法权力，势必破坏分权原则，容易出现司法部门“篡夺”其它非司法部门政治性权力的现象，从而动摇整个现代法治的根基。诚如斯图尔特所说：“司法权力的这一扩张，不仅使法院在解决涉及复杂的科学和经济争端之政策问题方面的能力处于紧张的极限状态，而且让法院承担全面的制定社会和经济政策的责任，是与我们所普遍接受的宪法预设是完全相悖的。”[25]因此，在现代法治国家的宪政安排尚未改变也难以改变的情况下，强调司法创造性的“参加模式”在根本上是难以建立和发展的。换句话说，为了推行公益诉讼而对现行司法模式进行变革的制度空间是极为有限的。

    除了上述这种宪政方面的困难外，从我国目前的实际情况来看，如果为了推行公益诉讼而去建构“参加模式”在事实上也不可能。因为我国法治建设尚处于“初级阶段”，不用说司法的“参加模式”，即使是近代司法的“法律适用模式”也尚未完全发育成熟。近些年来法院大力推行的司法改革，在相当程度上，就是要建立和完善近代司法的“法律适用模式”，强调法官严格依法办案，提高民众对司法的信任度，保持社会稳定的司法预期。在这种情况下，建构司法的“参加模式”不仅为时过早，而且显得操之过急；因为“参加模式”注重发挥法官“造法”的积极性，赋予法官在审判中很大的裁量权，主张让法官从现实需要出发，更加自主、灵活地确认和保护当事人的权利要求包括尚未上升为法定权利的利益要求。然而，这种模式要成为现实，暂且不说法官的认知能力和法院的制度能力如何，单就普通民众而言，这一模式也必须是建立在民众对法官的高度信任的基础之上的，因为“如果对法官的信任感很低，则法官对随机应变地灵活作出决定就会有更多的顾虑”， [6]相应地，“参加模式”也就无从发挥作用。那么在我国，社会公众对法官的信任度如何呢？是否足以达到了“参加模式”所必须的高度信任的程度以至能够放手让法官“自主地”确认和保护当事人的权益呢？对这一问题，情势变更原则在我国合同法中被废除就是一个极好的例证。情势变更原则作为授权法官协调合同当事人利益关系的授权条款，在合同案件的司法实务中发挥着相当重要的作用，但为什么会在人大对合同法的最后审议中被删除呢？重要原因就在于人大代表认为该条款授予法官的权力过大，容易使法官滥用裁量权，产生司法腐败。[27]可见，在我国目前的现阶段，社会公众对司法的信任度还不高，还非常缺乏建构与公益诉讼相适应的“参加模式”的现实基础。

    综上所述，由私人或私人组织提起的公益诉讼包括经济公益诉讼，虽然有助于解决传统诉讼无法解决的一些问题，但其自身的局限及其发展的困难也是颇为明显的。以美国为例。在1960年代，人们对公益诉讼曾寄予厚望，美国联邦法院在最高法院大法官沃伦的领导下，通过公益诉讼的形式发布了一系列涉及制度变革、涉及美国社会结构进行重新调整的司法判决，引发了美国司法史上最为强劲的司法能动主义运动。但现在回过头来看，其实际效果并不理想，沃伦法院试图通过公益诉讼去解决的那些社会问题不仅依然存在，并未产生根本性的改善，而且法院的能动性扩张还使联邦法院背负着沉重的案件负担，浪费了联邦法院有限的司法资源，使其它政府部门的机能遭到侵蚀和破坏，并在一定程度上加剧了社会的混乱和冲突，以致对沃伦法院的司法能动主义究竟带给了美国社会多少好处，“人们对此越来越表示怀疑”。[28]事实上，这种类型的现代公益诉讼自1960年代在欧美一些法治发达国家兴起以来，人们对其的态度已是“由热到冷”，不再将其视为是解决公共政策问题的灵丹妙药。[29]而这种认识的转变在很大程度上正是由于公益诉讼自身局限及其发展的困难造成的。在无法有效消除这些局限和困难的情况下，作为公益诉讼之一种的经济公益诉讼相应也就难以成为保障经济法有效运行的基本的司法形式。

    「参考文献」

    [1]　韩志红，阮大强。新型诉讼——经济公益诉讼的理论与实践[M].北京：法律出版社，1999.

    [2][19]〔日〕谷口安平。程序的正义与诉讼[M].王亚新，刘荣军译，北京：中国政法大学出版社，1996.187-188.206-207.

    [3]〔日〕小岛武司

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