五、中国的程序缺陷

　　中国上古之世，程序已经颇有可观。例如诉讼，据《礼记·王制》记载，已有管辖等级、审理手续、裁量标准的规定。[85]到近代，关于重案的报告与复审、民事案件与轻微刑事案件的州县自理、上诉与京控、证据与纠问、堂谕与判牍等，都有一套自成体系的制度。[86]然而，程序法一直没有独立于实体法之外，其内部分化也很不充分，根本不存在几种诉讼程序并立的现象。尽管人们常喜欢引“讼谓以财货相告者”、“狱谓相告以罪名者”[87]的说法来证明中国古代已有民刑诉讼程序之别，但实际上无论是讼还是狱都不是指制度而言，只不过表述个别案件的用语而已。[88]从总体上看，中国传统法律之中形式主义的要素十分稀薄。[89]这种属性防碍程序法的发展是不言而喻的。反过来，程序的不合理又会限制实体法的声称和进化的机制。而实体法的疏简并没有诱导法律解释技术的发达，相反形成了正当化作业的法外指向，进一步压抑了程序的分化。这是一种恶性循环。

　　本世纪初，中国在内外压力之下开始变法，于召集议会、设立法院、刷新行政的同时，现代西方程序的理论和规范也随之导入。清末已经分别起草了民刑诉讼法草案。民国时期，程序系统已经森罗万象，意追先进。尽管如此，中国的反程序化倾向仍然十分有力，立法上意欲简化程序，实务中试图松弛程序的现象屡见不鲜。对此，R·庞德在担任民国政府司法行政部顾问期间曾经有过语重心长的告诫。他说：

　　“程序的简化在任何地方都是一个循环呈现的问题。中国已经有了一种先进的现代程序，有些人在强烈要求简化之。首先必须注意，在经济组织化的复杂社会之中，让当事人和法官来个简单的碰头会，临机应变地调节人与人之间的关系，这样一种外行人的理想是不可能实现的。过分简单从事是危险的……为了保证决定的合理性，必须要求在认定事实的陈述和适用法律的主张之中系统阐明其理由，舍此没有更有效的方法……废除或松弛关系到判断基础的程序要件（requirements）势将利少而弊多。”[90]

　　时间又流逝了四十余年，世事已有沧桑之变，但庞德的批评并没有失效。

　　近年来，中国的程序建设的确有了长足进步。例如，人民代表大会议事规则已经通过；行政诉讼法也在排除障碍切实施行；民事诉讼法终止试行期并作了许多重要修改，但事人权利得到扩充，程序合理性也明确加强；行政程序也在逐步完备之中。但是，程序的制度化作业进展远不能令人满意。法律条文往往忽视程序要件的规定，因而缺乏操作性，给恣意留下了藏垢之所。在实践中，不按程序办事已成恶习，更是专制与腐败的一大病灶。

　　政府未尝不想整顿纲纪，监察机构已经叠床架屋而收效不著。人民未尝不想伸张权利，信访请愿已经泛滥成灾而解决不力。为什么会出现这种情形？为什么中国有程式而无程序，有名不副实的法律形式化而没有正名求实的法律形式主义？对这类问题可以从文化传统和制度原理两方面去寻找答案。在深入分析和思考中国程序在历史上和现实中的特点之后，关于法治难行的症结和法制改革的方向可以获得比较明确的认识。

　　1.传统程序与现实问题

　　传统中国州县管理制度的实质，与其说是行政官兼理诉讼，不如说是司法官兼理行政。基层官僚的主要任务是审判案件。因此，通过诉讼程序来把握一般程序的基本特点当不致产生问题。

　　程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置都是为了限制恣意、专断和裁量。前面已经述及，限制恣意的凡是主要有两种，一为审级制，一为分权制。中国更侧重于前一种方式，通过位阶关系来监督和矫正基层的决定。中国人自古缺乏分权思想。荀子的话很有代表性，他说：“权出一者强，权出二者弱。”[91]这并不意味着完全没有认识到分权的作用。唐代中央政府设置中书、门下、尚书三省，中书出令、门下审驳、尚书奉行，以图互相制衡。宋代则采用政军财分掌之制，即政务归中书、军事归枢密院、财务归三司使，以图守责明确提高效率。然而这些措施只不过是分割治权、区别职能而已，最终还是为了维持君权统一。但是无论如何，上述两种限制咨意的方式也同样适用于中国，这一点是没有疑义的。那么东西方程序上的根本差异发生在什么地方呢？答曰，在对具体案件依法进行决定的场合。在解释法律和认定事实的方式上。

　　概而论之，西方审判制度原理是通过援引法律，对法律的文字含义和立法精神进行严密的解释说明，提出证据，对证据的信凭性、取证方式和因果关系进行仔细的审查考虑，来防止专断、保证审判的客观性与公正性。为了有效地达到这一目标，主要采取在公开法庭进行对抗性辩论的方式、方法。因为当事人双方的胜诉动机会促使他们仔细寻找和考虑一切有利于自己的证据、法律规定及其解释方式，并竭力发现相反观点的漏洞和问题，从而可以使处理某一案件的各种选择都能得到充分展现和权衡。当然，由于当事人对法律含义和证据价值缺乏足够的知识，他们的议论未必能击中要害。为此就需要律师帮助他们，使法律家再产生分化，带上党派性。

　　中国审判制度的原理与此不同。司法与行政合一的体制决定了视审判为行政的一个环节的观念，审判程序是按行政原理设计的。“就是说，审判的程序性限制也是以官僚机构内部几率的形式出现，程序的遵守不是由于当事人能够对违法的过程提出效力瑕疵的异议，而是通过上司对违法官僚的惩戒处分来保障，人民仅仅止于接受其反射性的利益。”[92]当事人在诉讼中的活动主要是形成供状（陈述情节）和招状（表示认罪）。但招供的过程实际上并不是事实认定的过程，只是通过结论必须由被告自己承认这一制度设定来防止专断。证据是在促使被告认罪这一意义上使用的。因此，司法官不必受复杂的证据法的限制。当事人对法律的援引和解释也没有发言权。法律适用完全系于司法官的一念之间，不必经过法庭争辩。从而律师也就没有必要设置。

　　既然司法官在审判中完全处于支配地位，那么怎样才能防止恣意呢？除了判决必须以获得被告认罪书为前提这一限制措施之外，中国主要采取了以下几种方式：

　　1）量刑的机械化。从中国古代刑律可以发现，立法者尽量在罪行与刑罚及其赎换刑之间确定一一对应的数量关系。例如，据《隋书·刑法志》记载，《梁律》定为二十篇，“其制刑为十五等之差……刑二岁以上为耐罪，言各随伎能而任使之也。有髦钳五岁刑，笞二百，受赎绢，男子六十匹。又有四岁刑，男子四十八匹。又有三岁刑，男子三十六匹。又有二岁刑，男子二十四匹。赎髦钳刑五岁刑笞二百者，金一斤十二两，男子十四匹。赎四岁刑者，金一斤八两，男子十二匹。赎三岁刑者，金一斤四两，男子十匹。赎二岁刑者，金一斤，男子八匹。罚金十二两者，男子六匹。罚金八两者，男子四匹。罚金四两者，男子二匹。罚金二两者，男子一匹。罚金一两者，男子二丈。女子各半之……”[93]唐律中关于盗窃罪的刑罚也是如法炮制，被盗物价值折合成绢的幅长来计算，从无赃笞五十、一尺杖六十开始一直规定到四十匹流三千里，五十匹加役流。[93a]各代刑律的定刑方式皆如出一辙，几乎排除了量刑的余地。可惜当时尚未发明电子计算机，否则自动量刑的专家系统软件早已被列祖列宗设计出来了。

　　2）法律的细则化。量刑的机械化实际上标志着绝对的法定刑主义，这种原则当然会影响到法律的构成，促进实体法规定的特殊化、细则化。其结果，产生了及其复杂的“副法”。例如清代有近两千条例附着于主律之上。[94]明太祖曾经论及主律和附例的关系，说“律者，常经也；条例一时之权宜也。”[95]但是条例实际上具有成文法的性格，是一种因事立法的成例；[96]至清代每隔三年、五年进行“修例”更成为制度。[97]滋贺秀三根据这种事实提出一个假说，即中国传统法在运用上不重视解释学而重视成例，与案件具体特性相对应的副法在法律变更中起了实质性的作用。[98]这一见解是很中肯的。立法层次上的细则化倾向意味着不断限制司法裁量的努力。因此，中国实体法的完备不是通过一环扣一环的诉讼行为去进行，而是靠一段又一段的修例活动者去实现。然而，“有定者律例，无穷者情伪。”[99]细则化并不能解决法律疏简而又僵硬的问题，于是在运用之际只好采取重其所重、轻其所轻、小事化了的态度。

　　3）当事人的翻案权。古代审判凭招状定案，又承认肉刑的使用，于是经常发生“捶楚之下，何求而不得”的弊端。为资补救，只有给予当事人充分的悔供上控的机会，以当事人的翻案权来与司法官的支配权相平衡。因此，判决总是缺乏既判力和确定性。其具体表现是，上诉没有失效和审级限制；判决作出之后并不绝对排除重审的可能性；判决可以“有错必纠”，随时变更。于是又常常发生“屡断屡翻”的问题。[100] 由此可见，中国的程序不仅未能吸收不满，相反却给当事人以充分的机会来从不同的角度、由不同的诱因而不断地使不满死灰复燃。法律关系的安定性也因而受到损伤。

　　4）上级机关的复审权。为了从制度上保证绝对法定刑主义的实施、防止司法官在法律疏简的条件下专断，审判变成了一个由多级官员参与的复杂过程，程序要件充足性的问题在很大程度上被置换为人事行政上的监察问题。例如清代，重案有自动复审，犯人的翻供也能导致上级机关的提审，在刑部和按察司采取下属起案、上官决裁的工作方式，等等。[1

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