综上所述，为了防止和限制恣意，中国采取了比西方更严厉的措施。其动机或可同情，但其效果却很糟糕。因为中国在缩减恣意的同时也压抑了选择，而选择恰恰是程序的价值所在。结果，中国的法律森严而不能活用，选择的要求职能以非程序的方式去满足。换言之，在中国，选择与程序脱节了。这样进一步又出现了一种事与愿违的情形：当事人可以出尔反尔，任意翻悔；案件可以一判再判，随时回炉；司法官可以先判后报，多方周旋；上级机关可以复查提审，主动干预。一言以蔽之，在程序限制恣意的同时，另一种形态的恣意却因这种程序而产生。这实在是法律中一种极其具有讽刺意味的辩证现象。

　　现代中国还存在类似问题吗？回答是肯定的。尽管合理的现代程序目前已经初具规模，但是传统的残余和影响仍然随处可见。例如，法律的细则化以及存在副法体系的特点不仅得以保留，而且还有扩大的趋势。表I显示的是关于国内经济合同的主法副法构成。

　　表I 国内经济法规群一览

类型

法规名称

法律

经济合同法（1981年12月13日公布）

技术合同法（1987年6月23日公布）

法规

经济合同仲裁条例（1983年8月22日发布）

财产保险合同条例（1983年9月1日发布）

建设工程勘探合同条例（1983年8月8日发布）

建设安装工程承揽合同条例（1983年8月8日发布）

土矿产品购销合同条例（1984年1月23日发布）

农副产品购销合同条例（1984年1月23日发布）

加工承揽合同条例（1984年12月20日发布）

借款合同条例（1985年2月28日发布）

技术合同实施条例（1989年3月15日发布）

规章

仓储包管合同实施细则（1985年10月15日发布）

道路货物运输合同实施细则（1986年12月1日发布）

水路货物运输合同实施细则（1986年12月1日发布）

航空货物运输合同实施细则（1986年12月1日发布）

铁道货物运输合同实施细则（1986年12月20日发布）

技术合同管理暂行规定（1988年3月21日发布）

司法规范

最高法院关于贯彻执行经济合同法若干问题的意见（1984年9月17日）

最高法院关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见（1986年4月14日）

最高法院对于审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法若干问题的批复（1987年7月21日）

　　其他法律领域也是如此，只不过有程度上的不同而已。法律规定趋于严密周详是好事，但是如果这种细则化不是着眼于完备适用要件，而是着眼于否定适用裁量，那么就有可能导致法律僵化。一谈周详规定就变得条文烦苛，一谈灵活运用就变得比附失当，这是中国法制建设中的一个怪圈。其根源存在于实体规范的细则化方式之中。这样的法律形态难以很好地适应现代商品经济的需要。

　　又例如，现行审判制度规定了两审终审，颇有一事不再理的意味。但是审判监督程序的规定表明，中国的判决仍然缺乏既判力和自缚性，审判权之间的相克关系仍然很薄弱。1979年7月公布的刑事诉讼法也未脱传统的窠臼。具体来看，法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为有必要再审的，经审判委员会讨论可以再审。上级法院以及最高法院对下级法院的判决和裁定发现有错误时，有权提审或指令下级法院再审（民事诉讼法第177条）。当事人对已经生效的判决和裁定，也可以向原审法院或上级法院申请再审（同法第178条）。当事人深情再审有时间限制，即应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出（同法第182条）。但是对于原审法院与上级法院的再审不存在时效问题。当事人则可以通过信访申诉来促使法院作出再审的决定。因此，实际上再审变成无条件的了。这种不加限制的申诉固然可以有纠正错案误判的好处，但是也增加了法院业务的负担和审判的困扰。据统计，1989年一年之内，各级法院审查处理对已经生效的判决和裁定的申诉案件多大一百零七万五千件。一般案件经再审后改判率为百分之二十二点五，而检察院依审判监督程序提起抗诉的案件经再审后改判率为百分之三十九点三。[102]这充分说明程序吸收不满的能力很低。当然，改判率反映出基层审判质量不高，因此，细则化和再审制也的确有其存在的现实条件。然而，为什么不尽早着手建立完整的司法考试和法律家资格认定制度呢？为什么不在审判程序中确立职业主义的原则呢？为什么不让辩论进行得更充分呢？为什么不让律师对法律解释有更多的发言权呢？更根本地说，为什么不加强法律的解释和修改中学说的作用呢？问题归于一点，还是程序设计的合理性问题。而程序原理如果没有根本性的变化，即使彻底刷新政治体制和实体规范也不会有明显的效果。信访不仅不会退潮，也许反而倒变得更加汹涌。判决的强制力不仅不会强化，反而可能由于旧式控制的放松而变得更加缺乏成效。人民的不满会从各个角度喷射出来，互相刺激诱发，以致于无从收拾。在程序没有根本性改革之前，加强法律实效和司法独立的许多措施都无从落实。

　　2.变动期的非程序化倾向及其批判

　　除了传统程序的负作用之外，持续的社会变动也妨害了中国的现代程序建设。因为变动使得法与社会的关系难以协调，这时的法律处理常常不得不牺牲对于法律的形式合理性和严格的程序要件的追求，以便寻找出历史的突破口。

　　社会变动所引起的结构上的对立、价值上的矛盾反映到个人行为上，就是客观性纠纷，指如果社会结构上的对立不解消就无法彻底解决的纠纷。对这类纠纷很难作出黑白分明的法律判断。中国近年农村里的承包合同纠纷、城市里的破产企业处理问题，就是最典型的例子。解决这类纠纷，必须注意纠纷产生的社会背景和根源。比方说，中国国营企业乃至集体企业的亏损可以分为两种，一种是政策性亏损，另一种是经营性亏损；此外，企业缺乏经营自主权，价格体系也不合理，这些因素使得企业的经营状况很难用一个客观标准去衡量。因而，很多情况下企业破产实质上是结构性破产。在这种情形下，破产处理中的制裁装置难以启动，也难以见效。可见如果仅仅着眼于破产的威慑效果，试图以此来改变企业的行为方式，那么过早导入破产制度不会有太大的实际意义。

　　在现代诉讼程序中，法律家的任务是处理主观性纠纷——即与社会背景相对分割开来认知的个别的、表层的纠纷，而对客观性纠纷一般不加考虑。审判着眼于行为，而不是行为背后的价值体系。法院在处分权主义的消极受理原则的束缚，不能依据职权去发掘潜在案件而给予积极的救济。因此在许多场合，社会变动的实践迫使严格的诉讼程序要求撤退，转而采用较有弹性的方式来处理纠纷。在其他决策过程中，社会发展的不平衡、变革期的动态也往往成为违反程序的一种常见理由。至于其具体表现，恐怕每个人都会亲身体验，不必细说也可以彼此会心。

　　但是，在社会变动时期采取比较有弹性的方式来处理问题、作出决定，并不意味着可以不按程序办事，也不意味着可以无视程序的内在要求。

　　一般来说，任何社会变动都采取一破一立这两种方式进行的。“破”是否定，是通过破坏或变更一定的行为样式或行为期待所引起的变化。“立”是计划，是通过制定和实施左右社会活动方向的规范和制度所引起的变化。在国家主导的社会变动的场合，第二中变化形式更加重要，因为它是建设性的，是

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