回避制度的设立，是通过维护裁判者的中立来确保司法的公正，历来被称为公正司法的“第一道防线”。然而，当前理论界对回避制度的研究仅停留在制度文本层面，而实践中，这一制度又存在很多问题，本文作者认为——

　　■保障当事人回避申请权是完善回避制度的前提

　　回避制度赋予了当事人请求权，但实践中当事人的权利实现状况堪忧。造成这一问题的原因主要有两个：其一，当事人文化素质偏低，法律知识匮乏，权利观念淡薄。在法律知识未能深入普及的状况下，我们无法奢望普通民众能够准确理解何谓“回避”，以及如何恰当行使申请权。其二，当事人对回避事由的获知途径不畅通。现行回避制度是“有因”的、附条件的回避。依照诉讼法规定，当事人提出回避申请的，应当说明理由，基于某些理由提出的回避申请甚至需要提供充分的证据支持。这一规定无疑建立在当事人知道或应当知道回避对象具有上述情节的前提下，而事实上，当事人很难知晓法官是否具有法定回避事由，尤其在法官相关个人信息非公开化的情况下。针对以上情况，笔者认为，可以从以下几个方面完善回避申请权的具体实施：

　　第一，完善回避申请权告知制度。以中级人民法院民事诉讼为例，目前法院对回避的告知主要有两种方式，二者分别在不同时期适用。一是开庭之前送达各方当事人的《受理案件通知书》和《应诉通知书》中告知；二是开庭时法庭向当事人宣布其享有回避申请权，并询问是否申请，记录在卷。但是，《受理案件通知书》和《应诉通知书》中所载入的关于回避的内容非常有限，而开庭前的询问也显得程式化，没有对回避和回避理由及其他重要内容予以阐释。笔者认为，在告知的具体做法上应当细致化。

　　另外，不开庭情况下的回避告知在法律和实务中都是空白。事实上，不开庭情况一般都发生在二审迳行审理或者死刑复核程序中，而这两种程序对当事人来说至关重要。二审是终审程序，其判决为生效判决，具有直接的执行力，关系到当事人实体权益的处分。但是，迳行审理和死刑复核程序因不与当事人构成直接对话关系，因此忽略了回避告知事宜。笔者建议，在合议庭组成人员确定之后，即以书面形式告知当事人审判人员名单、回避理由说明以及申请权行使方式。

　　第二，充分发挥法官释明权的作用。法律作为一种以语言为载体的行为规范，不可避免有其局限性。因此，法官在案件审判中应当具有释明义务，以缓解法律的不周延性和模糊性。法律解释具有多层次性，此处所使用的法律解释仅指语义解释。法官在询问当事人是否行使回避申请权时，应当使用通俗化的语言进行必要解释，告知何谓“回避”以及其对象和理由，应当如何恰当行使此项权利，以及会引起什么法律后果，如何救济等重要内容，以便于当事人准确把握是否申请。在多数人不具备法律专业知识的境况下，只有这样才能使当事人的回避权不至于虚置。

　　第三，疏通信息获取渠道，建立责任追究机制。一般情况下，当事人无法知悉法官是否与对方当事人是近亲属或存在其他利害关系，除非双方的人际关系和生活范围有所重合。笔者认为，回避申请权必须建立在当事人知情权的基础上，否则权利的实现势必落空。因此，首先要处理当事人知情权与法官隐私权的冲突，有必要适度牺牲法官隐私权成全当事人知情权。但是，另一方面，如果当事人不知晓这些事由，可能就不会提出回避申请，倘遇该法官得以继续审理，当事人将面临不公正审判的危险。因此，建立必要的监督和惩处机制是非常必要的。

　　■回避事由的确定有利于司法实践中的具体操作

　　确定回避事由主要涉及以下几个问题：

　　1.“利害关系”的范围界定。“利害关系”具体指代的是一种什么关系，精神上的某种关联性，还是物质上的某种利益联系，抑或二者兼而有之？对此，理论界并没有统一的认识。笔者认为，“利害关系”的实质应当是可能导致法官袒护一方当事人，其界定离不开法官自由裁量权的行使；但另一方面，立法应当尽量量化其认定标准，以防止自由裁量权的随意性。对此，我们可以参考借鉴其他国家的立法，如法国与日本两国对“利害关系”的界定非常细致。这种具体化的规定增强了回避制度的透明度和可操作性。

　　2.“可能影响案件公正处理的”认定标准的量化。如何认定“可能影响案件公正处理”，笔者认为，首先，所谓“公正处理”，既包括实体公正，也包括程序公正。当事人对诉讼不外乎存在两种预期：一是要求得到公正的诉讼结果，二是要求取得这种结果的过程也是公正的。不论哪种诉讼，当事人都期望最终的裁判结果是公正公平的，而程序公正是实质公正的保障。因此，判断是否影响案件公正处理，不仅应当从实体出发，同时也必须考虑到程序的公正。其次，如何把握“可能影响”的尺度。笔者认为，回避虽然是为了保证当事人受到非歧视性对待，但目前在制度上只是赋予了当事人申请权而已，是否能够真正实现请求，最终由法院来决定。为此，笔者认为，应当适当强调法院职权的使用。“可能影响”的认定由法院判断比由当事人判断更合理公平。但是另一方面，法院也可以考虑适当尊重当事人的请求——如果当事人坚持认为某法官应当回避，而法官也不能断然认为其理由不属于“可能影响”的，应当同意申请——只要法院能排除该当事人不是在滥用权利。不过，从法律规定性和审判资源角度考虑，这种回避是不宜鼓励和扩大的，应当谨慎用之。

　　3.审慎对待“无因回避”制度的引入。所谓“无因回避”，顾名思义即是不需要理由的回避，是我国现行“有因回避”的相对概念。作为英美法系的一项诉讼制度，无因回避主要被适用于英美法系的陪审团制度中，其适用也是针对陪审团成员而言的。由于诉讼文化以及诉讼制度设计上的巨大差异，笔者认为，对无因回避制度的借鉴、移植应当结合我国国情考虑，谨慎对待。理由是：

　　第一，审判资源的限制。我国人口众多，法官数量与人口的比例非常小，审判资源极其有限。目前，案件由哪个合议庭审理是由业务庭根据各合议庭工作量来分配的。因无因回避而退出合议庭的，必须从另外的合议庭成员中抽调出来，组成新的合议庭。这无疑将打乱各庭的整体工作安排，大大加重审判资源压力，严重影响司法效率。

　　第二，容易导致当事人滥用权利。基于当事人素质的考虑，无因回避在我国的具体施行极有可能会背离其引入的初衷。我们无法排除当事人滥用回避权的可能，这不仅会拖延办案时间，甚至可能使案件无法进入审判程序，从而使当事人遭受更大的不公正。

　　■明确回避主体的范围才能更好地把握这一制度

　　1.在审判监督程序中，立案庭审查申诉案件的审判人员应当适用回避。诉讼法规定的回避对象中，使用了“审判人员”一词。有人认为审判监督程序开始之前，负责审查再审条件的立案庭法官应被排除在审判人员之外，因为他们并不参与案件的审判工作。笔者认为，不能对“审判人员”作狭隘理解，立案庭法官也应当被纳入其范畴之内。因为他们虽然并不直接涉及当事人的实体权益处分，但立案与否对当事人诉权的实现起着决定性作用，并将最终关系到法院的实体裁判。因而立案庭法官也应适用回避。

　　2.院长、庭长、审委会成员应当适用回避。院长、庭长从职务上讲是管理人角色，但在我国，庭长、院长负有监督并负责案件质量的职责，他们不可能完全脱离案件的审判。同时，由于审判资源的缺乏和法官素质的参差不齐，院长、庭长事实上的间接参与案件也是司法中的惯常做法。在具体案件中，庭长和院长也可以对合议庭意见作出同意或者不同意的建议，该建议可能对合议庭最终意见产生影响。因此，庭长、院长也应当属于回避对象的范围。目前审委会议案基本是一种幕后工作，当事人无法知道自己的案件是否要提交审委会，何时提交，哪些人参与讨论，更无法知道这些成员中是否有人与案件有利害关系。所以，笔者赞同审委会成员适用回避。

　　3.执行人员应当适用回避。现行法律没有对执行人员的回避问题作出解释，实际工作中也基本没有在执行上落实回避制度。因为按照对审判工作的理解，执行似乎不应该属于“审判”范畴，它只是按照审判所得出的具有法律效力的结论来具体实现裁判所要达到的目的。但是，从司法过程的统一性来看，执行是整个司法过程不可或缺的一部分，审判结果的实现最终要靠执行来具体落实。并且，执行程序中还涉及诸如案外人执行异议，变更执行主体等关系到具体权利义务的问题。因此，如果执行人员存在回避事由而不回避，势必会影响当事人的具体权益。法院应当在个案执行人员确定之后、执行之前的合理时间内告知当事人可以申请回避，符合法定回避事由的，应当自行回避。

　　刘宁