程序观念的输入，仿佛给人们注入了一剂清醒剂，使人们能够矫正过去的立场和视角，重新审视程序以及程序正义在社会正义和法律正义及其实现中的地位。程序法学者则更有一种如梦初醒的感觉，似乎突然之间程序法的天地一下变得是那么的高远和空旷；随之也伴有一种亢奋，一种要唤醒程序正义、欲普遍重建正义程序的亢奋。

　　现在一切都在建构当中：理论在建构，原则和制度也在建构，各个法学领域俨然成了一个个大“工地”。在民事诉讼法学领域中，最热闹的当数证据制度。一夜之间，证据制度成了民事诉讼法学研究中的一座“金山”，极大地吸引了人们的“眼球”，人们蜂拥而至，挥锄扬镐。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）的出台以及对证据立法的呼唤、呐喊更是为此推波助澜。我们不是在福柯的后现代背景中，对我们而言，还谈不上解构，我们需要的是建构。不过，在我们辛勤建构“劳作”的间歇中，我们仍然需要冷静地自问：一切建构都是可能的吗？哪些建构是不可能的呢？有些建构的设想是否仅仅是一种“乌托邦”呢？

　　证明是诉讼程序的核心和中心，可以说一般而言，没有证明就没有诉讼。因此，证明过程的制度保证和制度建设，也就成为证据制度建构的核心和中心。证明的标准化就是不少人正在进行的理论建构，并试图以此为基础进行制度建构，将其作为证明制度体系中的一个组成部分。然而，笔者对这种将证明标准化，即试图建构证明标准的作为是持怀疑态度的，认为这不过是一种“乌托邦”式的建构。

　　一、证明标准问题的提出

　　在民事诉讼领域中，证明标准的提出与民事审判方式的改革有直接的关联。民事审判方式改革是对过去传统审判方式的否定。传统审判方式的一个特点是“重调查，轻举证”。〔1〕作为审判主体的法院并不是消极探知案件事实，而是具有积极探知案件事实的职权，不受当事人主张事实的限制，法院可以主动收集证据，并依此作为裁判的事实根据。法院依职权直接对案件事实进行调查，并在法院调查的事实基础上进行调解或作出判决，是我国民事审理最具有特色之处，也是我国民事诉讼、民事审判的基本传统。在审判理念方面，法院有责任查明事实，只有在案件事实清楚的前提下才能作出裁判。法院对案件事实进行“全面、深入”的调查是法院的职责。〔2〕审判员有责任对案件事实进行调查。以马锡五的话语来讲，就是“深入调查研究，联系群众，解决问题”。由于法院有职责调查和收集证据，因此，当事人不提出证据，也往往不会承担败诉的后果。在这种职权探知的审判方式下，当事人的证明责任作为一种不利后果就被淡化了。尽管在诉讼实践中必然客观存在着裁判应当依据的事实真伪不明的现象，但基于这种探知职责化的观念，也就无法强化当事人对利己案件事实的揭示和证明的责任。

　　改革开放使中国社会发生了巨大的变化，尤其是观念上的变化。在审判领域，自上世纪80年代中后期开始，审判方式作为社会改革的一部分正式登场。在80年代末期、90年代初期推出的民事审判方式改革的若干措施中，“强化”当事人的举证责任是其基本措施之一。一般的提法是在法院的指导下，当事人负主要举证责任，法院只是视情形自由裁量是否自行调查，当事人不举证或举不出证的，将承担败诉的后果。之所以称为“强化”，也许是因为法律上也规定了当事人对自己主张提出证据加以证明的责任，但没有予以强调和落实。

　　强化当事人的举证责任的直接动机是试图通过当事人举证而使法院从直接调查案件的繁重工作中解放出来。改革开放以来，民事纠纷直线上升，民事案件数量成倍增长，法院面临着巨大的压力。如果再沿袭过去直接调查收集证据的做法，将无法摆脱这种巨大的压力。另一方面，人们也意识到，长期以来法院“包揽调查”、“庭外理案”、“庭上纠问”的活动方式，忽视和弱化了当事人的举证责任。在诉讼活动中法官包揽“一切”、一切由法官决定的职权主义行为，使当事人仅仅成为被询问、被调查的对象，处于一种“非主体”的地位。这种地位当然不利于发挥当事人的积极性和主动性。当事人与案件的利害关系和与案件事实的联系，使得当事人一方面最关心诉讼的审理和结果，主观上会积极提供证据；另一方面当事人又最了解案件的实际情况，能够提出证明案件事实的证据。通过当事人相互之间的质辩，法院可以从中巧妙地发现案件的真相，作出正确的裁判。〔3〕

　　随着民事审判方式改革的推进和观念的渐变，证明责任作为一种不利后果已经为人们所普遍接受。而最高人民法院的《证据规定》作为民事诉讼证据运用的基本规则更明确规定了这一点。《证据规定》第2条第1款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”第2款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”在这里，对是否足以证明当事人的事实主张的衡量标准就是证明标准问题，人们自然要追问何谓能够证明？如何区别没能证明与已经证明？或者表述为证明到何种程度为已经证明？

　　证明到何种程度才算已经证明，在国外证据理论中称为证明度。〔4〕按照证明责任承担的基本要求，应当对该主要事实加以证明的一方当事人对该事实没有能够加以证明，该当事人就要承担相应的不利后果。这种不利后果往往就是败诉的后果。是否已经证明对于当事人是具有决定性的因素。所以在民事诉讼中，常常出现当事人与对方当事人或法院之间就是否已经证明发生激烈的争执。基于这一实践问题，学者们自然会提出这样一个设想：能否将证明度标准化，使其能够成为超越不同认识主体的外在的、客观的尺度，尤其是“法官在诉讼中认定案件事实所要达到的证明程度”〔5〕，这种度量证明程度的外在尺度就是所谓“证明标准”。人们的良好的期盼是：在有了证明标准以后，一旦证据的证明力已经达到这一标准，待证事实的真实性就算已得到证明，法官就应当认定该事实，以该事实的存在作为裁判的依据。反之，法官就应当认为待证事实未被证明为真或者处于真伪不明的状态。〔6〕人们的良好期盼还不止这一些，人们还期望证明的标准化能够使诉讼当事人能够预测诉讼结果，不至于因为不了解证明标准而在没有足够证据时提起诉讼，也不因为已经有了能够达到证明标准的证据时仍然徘徊在诉讼大门之外；有了证明标准，人们还能够使法官在认定案件时具有统一的规则，法官能够准确地判断当事人的事实主张是否已经得到证明，是否还处于真伪不明的状态。而对于不能证明的，法官就有信心和决心作出裁判，使当事人对此心服口服；在我们对法官普遍缺乏信赖的现实下，证明标准更成为制约法官，防止法官擅断乱判的一剂良药；有了证明标准，在一审裁判后，当事人如果认为一审法院没有按照证明标准认可当事人的证明时，该当事人还可以依此作为上诉的理由，要求二审法院以一审认定事实不清撤消原判，发回重审。对于已经发生法律效力的判决，当事人也可以依此向法院提出申诉。因此，证明标准就是一种认定事实的正义标准，是正义之剑。

　　二、民事诉讼中的所谓“证明标准”

　　证明标准具有如此神力，那么，什么是证明标准呢？标准的确定必须反映正义性，因此如何确定或界定证明标准是学者们颇费苦心的。关于证明标准主要有以下观点：

　　（一）客观真实说

　　“客观真实说”在我国证据理论中长期以来占据主导地位。这种观点认为，无论是民事诉讼还是刑事诉讼，都要求查明案件客观真实。法院在认定案件事实时，要达到“事实清楚，证据确实充分”的程度。因此，当事人对案件事实的证明也应当满足这一要求。“所谓‘确实充分’既包括对案件事实质的要求，也包括对案件证据量的要求，其标志是：（1）据以定案的证据均已查证属实；（2）案件事实均有必要的证据加以证明；（3）证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除；（4）得出的结论是唯一的，排除了其他的可能性。”〔7〕这一证明标准适用于民事、刑事、行政诉讼，因此也称为“一元化证明标准”。其实这与其说是证明标准，还不如说是法院认定事实、作出裁判的标准。这种认识并没有从当事人证明的角度去考虑，而是从法院认定事实的角度去考虑，如果要说这是关于证明标准的界定，也不过一种迂回和间接的界定。

　　“客观事实说”近年来不断受到质疑。质疑者主要的批判观点是：（1）民事诉讼和刑事诉讼不应当采取一元化的标准，要求民事诉讼的证明也要满足“客观事实”的要求未免太高。因为民事诉讼主要是解决当事人之间的民事权利义务争议，属于私权性质的纠纷，其承担责任的方式主要是财产责任。在这类解决私权纠纷的诉讼中，当事人的意志起着十分重要的作用，证明标准也不必达到那么高的要求。〔8〕（2）“客观真实说”强调了客观真理的绝对化，没有考虑案件事实还有其相对性的一面，从而也将证明标准提高到了不应有的高度。另外，在法律中规定的法律推定和法律上的拟制本身就没有强调这种客观真实。〔9〕

　　（二）盖然性说

　　“盖然性”被认为是大陆法系国家和英美法系民事诉讼中普遍采用的证明标准。大陆法系明确规定证据判断的原则是自由心证。按照自由心证原则，法官对证明的接纳应当是当事人的证明使其达到内心确信。因此，证明度与法官内心确信的形成和固定有直接关系。当事人的证明达到使法官能对待证事实的认定形

[1] [2] [3] [4] 下一页