在美国，民事诉讼的证明标准完全不同于刑事诉讼，刑事诉讼的证明标准为“排除合理怀疑的证明（proofbeyondreasonabledoubt）”。美国加利福尼亚州刑法典将“合理怀疑”的概念表述为：“它不仅仅是一个可能的怀疑，而是指该案的状态，在经过对所有证据的总的比较和考虑之后，陪审员的心理处于这种状况，他们不能说他们感到对指控罪行的真实性得出永久的裁决已达到内心确信的程度。”〔13〕民事诉讼采取的证明标准与大陆法系有相同之处，也是高度盖然性，但这种高度盖然性还强调双方证明的优劣（证据优越preponderanceofevi dence），以判断是否已经证明。因此学者们将英美法系的证明标准也称为“盖然性占优”或者“或然性权衡”原则。美国模范证据起草委员会摩根教授对此的解释是：“凡于特定之存在有说服负担之当事人，必须以证据之优势确立其存在。法官通常解释说所谓证据之优势与证人之多寡或证据的数量无关，证据之优势乃在使人信服的力量。有时并建议陪审团，其心如秤，以双方当事人之证据置于其左右之秤盘，并从而权衡何者有较大的重量。”〔14〕美国著名法学家A 波斯纳指出：“证据优势标准（thepreponderance of the evidencestandard）要求审理案件事实的法官在负有证明责任的当事人所举证据，比对方当事人所举的证据更可能真实时，支持前一当事人。”〔15〕按照我国台湾学者李学灯先生的理解：“所谓证据之优势，亦即为盖然性之优势。所谓优势，依法院之意见，须使审理事实之人真正置信于事实之真实，亦即高度的盖然性。”〔16〕之所以要采取“盖然性”的标准，是因为证明只是再现案件已经发生的过程，而法庭不可能完全再现这一切。“法庭可能永远无法确定过去究竟发生了什么事，因而事实认定需要借助盖然性的程度。盖然性概念是证明的最重要构成。”〔17〕资料显示北欧国家也大体上是将“高度盖然性”作为判断认定事实的基准。瑞典诉讼法典规定，法院在判决理由中必须表明已经获得证明。学者主张，证明乃过去事实的再现，但并非必须充分显现其真实性，只须达到事实的盖然性的极限值（Grenzwert）。〔18〕

　　三、证明度的标准化之不可能

　　证明标准的提出和建构主要是基于对法官的不信任，人们期望通过标准来制约法官，使法官在认定事实时能够受其制约，而不是肆意妄为。然而，证明度能够标准化吗？所谓标准，必须具有统一性、外在性、可识别性。要求标准具有可识别性，就要求作为标准的尺度必须是具体的、明确的。

　　将“高度盖然性”作为一种“度量”尺度，无论如何都只能是一种抽象的概念，而无法作为一种具体的尺度。而如果标准不是具体的，也就无法使该度量规范具有可操作性。为了使“高度盖然性”能够成为具体的、具有可可操作性的标准，人们也着实下了一番功夫。

　　在这方面，德国学者埃克罗夫和马森以刻度盘作为工具来说明证明度。刻度盘的两端为0%和100%，从0%到100%分为不同的级别，第一级为1%—24%，第二级为26%—49%，第三级为51%—74%；第四级为75%—99%.0%为绝对不可能，100%为绝对可能。第一级为非常不可能，第二级为不太可能，第三级为大致可能，第四级为非常可能，即高度盖然性。〔19〕这种理论的目的在于使法官的心证与当事人证明度的关系更加细化，以便确定已经证明的程度。这些学者认为获得证明的界限为第四级（75%—99%），在穷尽所有可获得的证据后，仍然没有达到这一级，法官就认定当事人主张的待证事实不能成立。反之，法官应当认定当事人主张的待证事实已成立。

　　在大陆法系国家，由于明确规定证据判断适用法官自由心证原则，因此证明度的判断也就自然与法官形成心证密切相关。为了限制法官判断的主观随意性，就必须固化心证，使心证受外在标准的限制。日本学者中岛弘道先生认为，当事人提出证据加以证明就是要使法官的心里能够形成对案件已发生事实的影像。但由于存在对立的双方当事人，因此在提出主张的当事人一方提出本证后，对方当事人会提出反证，本证提出者试图使法官形成对待证事实清晰的影像，而反证提出者则提出反证使该影像又变得模糊起来。于是法官的心证就在两者之间动摇。当事人的主张能否证明就要看心证处于何种状态。中岛先生把法官的心证按强度将其分为四级：第一级为微弱的心证；第二级为大致的心证；第三级为盖然的确信心证；第四级为必然的心证。第一级和第二级同为“弱心证”；第三级和第四级均为“强心证”（强心证又分为消极的强心证——确信其不存在和积极的强心证——确信其存在）。〔20〕

　　随着证明责任的强化，证明标准问题的提出，我国学者受中岛学说的影响，也提出了量化证明标准的问题，将盖然性按心证强度划分为三个区间：1 初级盖然性，心证强度为51%—74%，表明大致如此；2 中级盖然性，心证强度为75%—84%，表明事实在一般情况下如此；3 高级盖然性，心证强度为85%—99%，表明事实几乎是如此。〔21〕

　　与大陆法系国家不同，英美法系国家例如美国并不在乎法官心证的问题，因此在证明标准的可操作性和具体化方面不是固化证明判断的主观方面，而是试图使证明标准能够客观化、外在化。这种客观化就必然要求外在事物量化。于是统计学和概率理论就大量用于事实认定。美国有学者认为：“考虑到民事案件的说服责任相对宽松，认定原告的主要证据为真实的明确概率，只要超过50%即可，即稍稍超过这一数值就应该加以认定。”〔22〕这种方法借助于统计学的方法，计算出某种事实发生的可能性，〔23〕然后以此为依据认定事实。另一种方法是使用“概率乘积规则”。“这一规则就是两个或两个以上独立事件为真的概率等于每个事件为真的概率乘积。例如3次公平地掷币皆出现正面的概率为0 125（即0 5×0 5×0 5）。”〔24〕当达到一定概率乘积时，法官应当认定或指示陪审团确认该事实的存在与否。运用统计和概率的最典型案例是美国的科林斯案件。在这一案件中控方指控科林斯夫妇犯有抢劫犯罪行为。控方的证据表明确定其为犯罪人的错误率仅为1200万分之一。该案所得证据与个别概率如下：黄色汽车（十分之一）、长胡须的男子（四分之一）、穿连衣裙的女人（十分之一）、金发女人（三分之一）、长络腮胡子的黑人（十分之一）、车中夫妇为不同人种（千分之一）。检察控方把这些个别概率统计起来，认为这已经达到了极高的概率。科林斯夫妇应当能够被认定为犯罪人。〔25〕

　　诚然，以上概述并非对证明标准的具体方法的穷尽，但已经可以看出，人们对“高度盖然性”标准使用的两个路径：一是细化，试图使盖然性这一抽象化标准能够具体化；二是客观化，试图使证明度能够摆脱证明判断者的主观意识。但笔者认为这些努力都只能归于失败，证明标准化本身就是一个不可能完成的任务，这种企望只能是一种空想。

　　首先，我们应该对证明标准的“标准”予以界定，如果不能在特定的含义中来讨论证明标准的问题，则可能是“自言自语”。“标准”实际上具有两种含义：一种含义是指衡量事物的准则；另一种含义是榜样和规范。〔26〕当然这两种含义都有参照的意思。作为证明的标准只能是能够具体衡量个案证明度的准则。如果我们只是在抽象意义上谈标准就丧失了作为个案适用的意义，抽象意义上的标准不过是一种指导性和导向性的路标，如同强调在审理案件中要实事求是、公平诚信地认定案件事实一样，仅仅是一种道德的、自律性要求。

　　作为一种衡量的准则，证明标准必须是具体的，而且是外在物化的尺度。然而，证明度的测度是无法具体化和客观化的。无论如何细化，都无法解决细化中层次判断的主观化问题。我们可以把心证程度细化为若干层次，但一旦适用案件具体情况时，仍然需要通过人们主观判断才能进一步确定在何种层次，处于何种盖然状态。相对于个案而言，即使再细化的划分也都是抽象的和不确定的。在理论上，可以将证明度作任意划分，也可以确定一个分值区域或分值段作为获得证明的界限，但这种划分是数学中的非限制抽象，具体个案的无法适用统一、具体的衡量规范。

　　在诉讼中，当事人是否达致证明度的要求是由法官来判断的。证明标准的建构虽试图以其标准的客观化来制约判断者，然而却是不可能做到的。证明度既然是主观的判断，就无法以外在的标准加以制约，否则就必须排除主观的认定。一方面，制约判断者的证明标准如果有证明度的划分，那么是否达到证明标准的要求仍然需要判断者的判断

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