学者们提出的统计概率方法实际上是想完全排除判断者的主观判断。但这样的方法必然使法官成为机械接受数学运算结果的客体。这种方法形式上看起来是科学的，但却是可笑的。例如，假设原告被一辆公共汽车撞伤，已知在原告被撞的路段上，75%的公共汽车为A公司所有，25%的公共汽车属于B公司。那么，经过简单的计算，我们就可以得出原告被A公司的公共汽车撞伤的概率在75%，如果按照高度盖然性，是否应该判A公司承担责任呢？这样判决虽然可以以盖然率为借口，但它的错误率也将在25%.如此高的错误率我们能接受吗？在以概率方法认定事实方面，面临的另一个问题是：作为复杂的计算公式是需要确定个别数值，然后才能将数值代入计算公式中进行运算，然而数值的确定依然是一个无法摆脱确定者主观判断的环节。

　　在上述科林斯案件中，所有个别概率都涉及这一问题。作为备受推崇的贝叶斯定理〔27〕，也同样面临这一问题。在贝叶斯定理中，有两个十分重要的计算因素：一是事前盖然率（一般情形下发生的盖然率）；一是新事实的存在与否。而这两个因素本身就具有很大的不确定性，这就导致了计算结果的不确定性。作为事前盖然率的一般情形也同样需要判断者加以判断。在诉讼审理的过程中，法官总是以“一般情形”作为判断的事实基准，但众所周知的是，法官却不可能在每一案件中对各种一般情形进行统计，测度人们的一般认识。“一般情形”只是以法官个体的感受为参照的。而且在概率计算中，有时还需借助实验以获得统计数据，然而许多案件是无法进行重复实验的。米歇尔？福柯在分析自由心证原则的意义时就指出：“人们承认证明成立所依据的标准不是有效证据规范表格，而是确信：任意一个主体、即不同主体的确信。只要他是进行思考的个人，只要他可以认识并接受真实，即是说通过内心确信原则，我们从繁琐算术和可笑的古典证据制度，过渡到对于设想为一般的来说是真实性的普遍体制，体面的体制，匿名的体制。”〔28〕

　　现实告诉我们，具体案件证明的认定不可能脱离法官的内心确信，也不应当离开法官的内心确信。正因为如此，大陆法系的学者才努力从心证形成角度去寻求证明标准，以求对法官判断主观化的制约。为此，德国的学者瓦尔特提出了所谓“拟制第三人”理论，即对于证明尺度的判断不以法官的判断为准，而是以拟制的“第三人”的认识能力为基准，即“一个理性的普通人的心证”。按照这种学说，法官的心证虽然也来自于法官自己，但如果每一个理性的“第三人”都得到心证的话，法官也应该得到内心确信的心证。〔29〕问题在于，如何获得这种“第三人”对具体认定事实的认识呢？如果“第三人”为社会一般人，又如何获得一般人的认识呢？人们可以在假想的空间中设想“第三人”的认识是什么，可以任意将认识分为若干层次，并以适当的认识层次作为基准，但这些基准的确定是无法实在化的，如果能够在诉讼实务中运用，依然只有通过法官的心证来完成，这一来，实际上，“第三人”的认识就成为“上帝”的意识，法官变成了“上帝的仆人”，但传达的仍然是“仆人”的意识，实际上，“第三人”就是法官本人。

　　也有的学者试图以“经验法则”作为确定法官确信的基准。所谓经验法则，是指人们从经验中所归纳出来的关于事物性质、事物与事物间因果关系的知识和法则。〔30〕但经验法则已经不属于主观范畴，而是一种客观盖然性，同样属于需要由法官来判断的问题，而无法逃逸出法官的认识基准。经验法则作为外在于法官主观认识之外的东西，类似于事实本身，提出经验法则如果被法官所接纳，实际上就等于法官认可了某类事实。

　　尽管人们在寻求确信的客观化方面作出了种种努力，但这些努力同样是徒劳的。心证本身是判断者的主观活动，是无法加以外在化和具体化的。对于依靠主体认知形成的判断结果，我们无法寻求具体的、统一的外在标准。

　　笔者并非休谟怀疑论的拥护者，并非“怀疑感觉之外的任何存在”，〔31〕但一种为我们所掌握、适用的，同时又是外在的、客观统一的、具体的证明尺度却是不存在的，抽象的证明标准只存在于人们的理念之中。

　　四、结　语

　　笔者指出作为一种确定的、统一的、具有可操作性的证明标准的建构只能是乌托邦，并认为事实认定不可能离开法官的主观自由判断，但这绝不意味着笔者赞同法官在案件事实认定中可以臆断妄裁。在我国虽然没有在法律上明确规定自由心证，但心证的自由在审判实践中是实际存在的，消极和积极方面均有所表现。人们对证明标准的热望表明法官自由裁量正面临巨大的社会不信任压力。因此，在这个意义上讲，即使存在一个指导性的“标准”也有助于吸收不满，满足暂时的程序正义要求。从长远而言，要保证法官能够凭良心诚信裁量证明度，只有通过间接制约的路径。

　　间接制约不外乎以下两点：

　　第一，提高法官素质。这是不言而喻的。这恐怕是最为间接的制约，但却是最有效的制约。法官的素质包括了业务素质和道德素质两方面。只有具有这两方面的素质，才能真正在个案审理中贯彻法律的精神。当一个素质低下的法官手持法槌时，再好的规则也无济于事。诚然，提高法官素质比制定规则当然要难得多，但只有提高素质才是最为可取的。也只有在素质提高的前提条件下，作为指导性的证明标准才能通过法官个体在个案中使证明的正义性得到具体实现。法官心里有一杆公正的秤才是最重要的。作为具有指导意义的“高度盖然性”才能被个案审判的法官所正确理解和运用。在法律业务素质方面，只有具有高法律素质，才能理解和运用大量复杂的证据规范和理论（例如证据连锁和证据圆环推定理论、正确运用经验法则来解决复杂的事实认定问题）。

　　第二，在制度方面强化间接制约。包括其一，心证的公开化。心证公开化要求法官在裁判文书中应当说明主要事实认定的理由。其二，强化审判中言词原则。其三，真正贯彻公开原则。其四，强化合议功能。其五，有效保障当事人的质证权等等。在直接制约方面，就是要进一步细化证据规则。我国现行的规则仍有所疏漏。我们在约束法官，防止滥用自由裁量权与给予法官自由裁量，以根据个案之具体情形灵活处理，彰现法律之精神内核之间总是处于悖论境地，总是在两者之间游离。但不管怎样，适当限制仍是必要的。我们注意到，在英美诉讼中有大量的证据规则，这些规则起到了限制法官对事实认定自由裁量范围的作用，由于这些规则十分具体，因而具有可操作性，比之空洞的所谓标准更具有意义。

　　注释：

　　〔1〕张卫平：《民事诉讼审理构造的基本法理》，载章武生等：《司法现代化与民事诉讼制度的建构》，法律出版社2000年版，第438页以下。

　　〔2〕《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第56条。

　　〔3〕马原、谢安山主编：《辩论式审判方式操作实务》，人民法院出版社1996年版，第30页。

　　（4〕[日]小林秀之：《证据法》，弘文堂1996年版，第66页。

　　〔5〕司法部律师资格考试委员会编审：《诉讼法与律师制度》（全国律师资格考试指定用书），法律出版社2000年版，第188页。

　　〔6〕同上。

　　〔7〕王圣扬：《论诉讼证明标准的二元制》，《中国法学》1999年第3期。

　　〔8〕罗玉珍主编：《民事证明制度与理论》，法律出版社2002年版，第624页。笔者认为：以民事诉讼中当事人的意志起着重要的作用与证明标准过高似乎没有必然的联系。当事人在民事诉讼的自治性可能会影响裁判的裁决基础的真实性，但并不涉及证明标准的高低问题。据笔者所知，民事诉讼之所以不能要求像刑事诉讼那样严格的证明标准，是因为如此要求将使当事人的民事权利难以实现。

　　〔9〕毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第72页。

　　〔10〕Entscheidungendes Reichsgerrichtsin Zivilsachen（RGZ）95，S 294=Juristsche Wochenschrift（JW）1919，S 572.转引自雷万来：《民事证据法论》，台湾瑞兴图书股份有限责任公司1997年发行，第88页。

　　〔11〕前引〔4〕，小林秀之书，第66页。

　　〔12〕前引〔4〕，小林秀之书，第67页。

　　（13〕卞建林：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》“美国刑事诉讼简介”，中国政法大学出版社1996年版，第21页。

　　〔14〕[美]摩根：《证据法之基本问题》，台湾1982年版，第48页。

　　〔15〕[美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第720页。

　　〔16〕李学灯：《证据法比较研究》，台

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