四、法律推定与事实推定

　　（一）法律上的推定

　　所谓法律上的推定，是指立法者根据事物间的常态联系，以法律明文规定的推定。“即法律要求事实认定者在特定的基础事实被证实时就必须做出推断。”[1]具体而言，它是指法律规定如果甲事实存在就推定乙事实存在的情况。当作为其他法律条款的要件事实的乙事实需要证明时，只要甲事实替代乙事实被证明，就承认该法律条文规定的效果。在理论上甲事实称为基础事实或前提事实，而乙事实称为推定事实。当某法律规定 A 的要件事实乙（推定事实）有待证明时，通常就在较该事实易于证明的另一事实甲（前提事实）获得证明时，如无相反的证明（乙事实仍为不存在的证明），则认为甲事实已经获证明之事，为其他法律规定 B（即推定规定）所规定者而言[33].法律推定的本质就是，通过基础事实存在使推定事实获得证明。

　　法律推定的效果不是绝对的。即使有充分证据证明甲事实的存在，对方当事人也能提出证明乙事实不存在的反对事实，仍可以妨碍其法律效果的产生，因而乙事实是可以被推翻的，即推定意味着既允许主张其法律规定效果的人选择它作为证明的主题，又要使想推翻它的对方当事人负担反对该事实的举证责任[34].“法律上推定，有代替证明之效力，如对方不能提出反证，以资防御辩论，则推定即发生法律效力。”[2]

　　依法律推定在诉讼中所具有的不同效力，可将其分为不可反驳的推定和可反驳的推定，在大陆法系，这种分类又称为绝对推定和相对推定。台湾地区学者根据其效力强弱之不同分为确推定和假推定。所谓确推定，乃指诉讼当事人所提出之事物，得法律上之确认，绝不容对造有反证之余地。惟此乃法律将甲事实视为乙事实，使其生同一之法律效果，为事实上之拟制，与举证责任无关，而为实体法上之问题。所谓假推定者，其推定之效用在将举证责任转换给对造；换言之，即原告主张之事实，为法律上推定之事实者，除对造能提出反证外，即认其事实为真实，无庸举证[35].如前所述，所谓不可反驳的推定，绝对的推定，实际上是一种法律上的拟制。“这种推定所针对的是法律不允许提出证据予以反驳的事实。例如 8 岁以下的儿童不具备犯罪意图就是一种推定。这种推定虽然在形式上与证据法相联系，但实际上是用程序法语言表示出来的实体法规则。”[3]绝对推定不具有真正推定的性质，因此，这种绝对推定与相对推定的划分方法在实践中不具有太多的意义。

　　另一种重要的分类是根据法律推定是否具有基础事实为标准，将其分为推论推定和直接推定。推论推定是法律推定中最典型的推定，是依据法律从已知事实推论未知事实，从前提事实推论推定事实的结果。这种推定在各个方面都符合推定的本质特征，因此大陆法系学者称之为“真正的法律上的推定”。[4]直接推定，大陆法上又称之为暂定真实，是指不需要任何前提事实，法律直接规定某一推定事实存在。实质上，直接推定仅仅是法律所规定的当没有反证时必须得出的证据。换句话说，它是用推定形式表现出来的关于举证责任的实体法规则。否定这种推定效果的当事人应首先对推定理论的反面事实负举证责任。这种举证责任是根据法律直接规定所产生的结果，并非由他方当事人转换而来。因此，直接推定也不是真正的推定。典型的直接推定如刑事诉讼中的无罪推定和精神正常的推定。无罪推定（the presumption of innocence）就是关于一项刑事实体规则的简洁的缩略用语，这项规则规定起诉方负有证明有关案件一切关键事实的责任。在起诉方证明被告人有罪并排除了关于有罪的一切合理怀疑之前，被告人总是被推定为无罪。与之类似，精神正常的推定（the presumption of sanity）指的就是这样一项规则。如果被告人主张自己精神不正常，以之作为辩护理由，就负有对此进行举证的责任[36].由于在做出这两项推定之前，不需要首先证实任何基本事实，所以也就没有转移举证责任的问题。它们只是决定了第一次的举证责任应由哪一方承担。

　　（二）事实上的推定

　　1.事实推定的性质

　　事实上的推定，是与法律上的推定相对而言的，法律依已经明确的事实，根据经验法则，依自由心证，而推认其他的争执的事实（应证事实），当事人即无须就应证事实直接举证，此即所谓事实上的推定。因此，当事人证明推定基础的事实，其“举证的必要”即告完成，至于法院适用经验法则妥当与否，则由对方当事人进行反证[37].所谓已经明确的事实，包括当事人之间无争执的事实，法院职务上已知的事实，众所周知的事实以及已经以其他证据证明为真的事实。事实上的推定，其推理是依照通常经验或自然理性而得来的，一般具有合理性、确实性。所以事实的推定，并非依证据而进行事实的证明，而是由法院已知某事实而推定其他要证事实，与根据间接事实认定要证事实是一样的[38].

　　事实上的推定以间接证据为依据，但它与间接证据存在区别。间接证据，是当事人用于证明某事实，再由此事实判断应证之事实，其仍须以当事人举证为前提。而事实上的推定则是法院依职权根据已明确的事实推定应证事实的真伪，并不以当事人举证为前提。

　　事实推定本身与法律推定一样，都是对事实所作的推定，但是法律并不要求陪审员们必须作出这种推定，只是提醒他们可以作出这种推定。因此，事实上的推定与法律上的推定的差别在于：法律在前一种情况下不要求法院适用推定，而在后一种情况下，法院不但可以而且必须适用推定。

　　对事实推定的本质可以作这样的描绘：当甲事实得到证明时，陪审团就可以作出关于乙事实的结论——这是陪审团在每一个案件终结时都要面临的任务[39].事实推定尽管在性质上与法律推定存在差别，但两者仍有着紧密的联系。当立法者以法律条文的形式将事实推定固定化后，事实推定就上升为法律推定。“从两者的演变过程看，事实推定在先，法律推定在后。法律推定是事实推定的法律化、定型化，事实推定是法律推定的初级阶段，有待于上升为法律推定。”[5]许多时候，事实上的推定是法律上的推定的来源。尤其英美法以判例作为重要的法律渊源，许多著名的法律上的推定都来自于法官在司法实践的过程中对事实推定的运用和创设。在案件审理过程中，法官以其对案情事实的判断，对法律的认识和理解，权衡社会政策，根据经验法则演绎推理，依自由心证作出事实推定。这种推定体现了法官的智慧和对法律、社会政策和价值的深刻领悟，无疑对以后的司法审判活动具有指导意义，也为以后类似的情况下运用事实推定建立了指导原则。正如卡多佐法官所说，先例所涵盖的领域是如此广泛，以致于它们确定了法官工作开始的出发点。……正是在没有决定性的先例时，严肃的法官工作才刚刚开始。他必须为眼前的诉讼人制作法律；而在为诉讼人制作法律时，他也就在为其他人制作法律。每个先例“对未来的同类或类似性质的案件都有某种指导的力量”。[6]为了能在司法裁判中合理有效地运用这些推定，并使以后的法院遵循先例所确定的推定原则，以维护诉讼程序的正当性，法律上将那些经常、反复出现的需要运用事实推定的情形，纳入程序规则以强化诉讼的程序性，这就使事实推定上升为明确具体的规则，使之成为具有法律约束力的推定规则，司法者必须适用。

　　关于事实推定的性质仍存在一定争议。有的学者认为事实推定是司法机关办理案件时的一种逻辑推理，司法机关在诉讼过程中，常常要根据已经确认的事实，按照一定的逻辑规则，推断另一些事实的存在。这种司法机关基于已知事实对应于确认的未知事实的推断，应当直接使用“推理”或“推论”一词，以便与推定区别开来[40].“事实上的推定在本质上属于推论，为避免用语及观念紊乱，可以‘推论’一词替代之。”[7]有的学者不同意上述观点，认为事实推定是客观存在的。而且是十分必要的，它与推定尽管有区别，但是二者深层次的根据都是事实之间的常态联系，只是法律推定是立法者认为最为重要的推定并因此在法律上作了明确规定。与事实推定相比较，法律推定是较少的，而事实推定则较多，立法上不可能将全部推定完全列举，所以事实推定不应排除。肯定事实上的推定，实际上就等于肯定司法人员在诉讼中的主观能动性，使司法变成一种能动的活动过程而不是简单的适用法律[41].

　　如前所述，推论与推定是两个性质相异的概念，在本质上存在区别。不应把事实推定等同于推论。承认事实推定对司法实践有着重要的意义。事实推定是客观存在的，它是法律推定的来源，在所有推定中占了绝大部分。比较而言，法律推定只是小部分事实推定的法律化，而司法实践中存在的大部分推定仍是事实推定，因此，事实推定在诉讼中实际上比法律推定发挥着更为广泛的作用。

　　2.事实推定的理论基础——经验法则

　　从事实推定的理论基础看，这种证明方法是根据逻辑推理的原则和经验法则，以已知事实为前提，以推论而得出的未知事实为结果。法律上的推定依据的是法律的明文规定，而事实上的推定依据则是经验法则。所谓经验法则，是指“人们在长期生产、生活以及科学实践中通过对客观外界普遍现象与通常规律的一种理性认识，在观念上它属于不证自明的公认范畴。司法审判上的经验法则是社会日常经验法则的一个必要而特殊的组成部分，其特殊性表现在法官常常根据自身的学识、亲身生活体验或

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