经验法则依性质不同，可分为一般经验法则与特殊经验法则两类。前者，是指一般人从日常生活或法律生活中所得知的事实形成的法则，它无需证明就可以直接作为推定的依据。后者，是指具有特别知识或经验的人所得知的事实形成的法则，为了使其认识内容更为客观，必须经过严格的证明程序加以证明。作为待证事实的特别经验法则经证明后，才能作为认定事实的基础。

　　经验法则与推定密切相关，除了事实推定以外，对法律推定的运用亦无不以经验法则作为其设置的根据。推定是基于日常生活中的常态联系，而常理一般为法律所认知，因此，经验法则能作为认定事实和推定的依据。“经验法则不是具体的事实，而是谁都知道并且不觉得奇怪的常识，所以在诉讼上把它的运用应准用法律适用的见解是有力说。照此种观点，不管怎样专门性问题，只要法官以其个人的研究和自己的经验所知道的，就可以直接用它来认定事实。”[9]

　　作为事实推定基础的经验法则与司法者的自由裁量权有着内在的联系。法官在进行事实推定时，不以法律法规为依据而以经验法则为准则，但经验法则的运用往往取决于法官主观上的思维模式和业务素质，有着某种随意性和偶然性。在缺乏具体指导原则的情况下，如果仅凭经验法则做出裁判，也即法官仅凭个人主观的经验法则而为裁判，就难免导致错误。因此，针对经验法则的运用应规定合理必要的指导原则。“在诉讼制度，因采用自由心证主义，无论其诉讼构造之为当事人主义，抑或属职权主义，对于证据之评价，事实之判断，莫不赋予裁判官以自由裁量之权，法律虽不就证据之评价，加以直接形式的拘束；但为使其合理的判断，也应基于经验法则。且基此经验法则而做出判断，仍应有合理的科学根据，并非单纯的主观作用。自由心证主义虽对于法官判断的自由，并不以法律直接加以限制，但为防止其擅断，不仅设有证据能力、采证程序或证据价值等方法予以间接的限制，即对于经验法则的运用，也设置客观上的种种标准，盖经验法则，……既非仅凭裁判官之知识及办案经验，亦非违背事理，或为不合理之推断，尤非单纯为裁判官之主观经验作用。”[10]

　　事实上的推定，是事实相互间关联关系的类型化，其证明作用以经验法则为基础。而经验法则一般具有主观性、相对性，其内容反映了事实的盖然性。事实的盖然性依具体事实的情形有所变化，有高有低。对于事实推定而言，其盖然性一般较高，这就要求作为其基础的经验法则不能反映过多的主观上的内容，而应使其类型化。若法官违背具体类型化的经验法则进行所谓的事实推定，则犹如违背法律，应予撤销纠正。

　　3.事实推定与表见证明

　　事实推定依其结果可分为行为推定、状态推定、因果关系推定和过错推定四种。此外，在有些大陆法国家规定了一种事实推定的特殊类型，日本学者称之为显而易见的推定。这种推定是指以高度盖然性的经验法则为基础，从侵权行为等客观事实的过程中，直接推定具有符合法律所规定的如过失或因果关系等过程要件，无须主张具体事实和证明的理论[43].德国学者称这种事实推定为表见证明，其适用范围比一般的事实推定狭窄，仅用于侵权行为要件中过失及因果关系的认定。其特点在于无须逐一详细特定其具体内容，得推定故意过失及因果关系之存在，以减轻法官认定事实之负担。例如医师有无过失，发生疑问时，究其原因为“注射液不良”或注射器消毒不完全，不必勉强断定其一。而不论为其中哪一种原因，即认定医师有过失是[44].

　　从表见证明的性质和特征分析，这类推定其实类似于我国学者所称的过错推定。有学者将大陆法上的表见证明等同于事实推定，应有商榷之处，因为表见证明的适用范围与证明推定的方法都与一般事实推定有相异之处，它只是事实推定的一种特殊类型。表见证明并不改变举证责任的分配，受害人仍需对被告在主观上存有过失负客观上的举证责任。只是因为有表见证明的存在，所以负担客观举证责任的当事人不必立即负提供证据的责任，而可以等待对方当事人提出反证。当反证达到致使案件事实真伪不明的程度时，负担客观举证责任的当事人便要提供证据，证明被告主观上确有过失[45].

　　英美法中类似的推定规则称为事实本身的证明，它适用于因疏忽而引起损害的诉讼，是指事件发生的情况本身足以证明疏忽的行为。例如航行中的船舶，撞到下锚停泊的船舶。这样，航行中的船舶已有疏忽行为的表面证据了。法律推定这样的疏忽行为是导致事故发生的原因[46].1863 年的伯恩诉博德尔案是英国最著名的事实自证判例。该案中，原告从被告的货栈前走过，被一个从楼上掉下的面粉桶砸伤。诉讼中被告以缺乏有关其店员过失的证据为抗辩，但法院仍判决原告胜诉，指出：若无某种过失，则面粉桶不会自楼上坠下，所谓原告必须证明它是如何发生的说法是荒谬的，事件本身就是关于过失的不证自明的证据。根据英国判例法，这种通过“事实自证”而进行的责任推定，仅仅是一种相对的事实推定。其功效只是使案件形式地成立，给予无争执的事实有证明的效力，但一经对方提出有力的反证，其效力即行消灭。因而，加害人仍能够以证明没有他的过失，事故也会发生作有效抗辩[47].

　　五、推定的适用

　　推定在民事诉讼中的适用范围大于在刑事诉讼中的适用范围。“法律上的推定，实际上是强制裁判官认定推定事实的存在，与刑事诉讼法所采纳的实体的真实发现主义和自由心证主义的精神不相符合，所以，刑事法规上很少有法律上推定的规定。”[11]在刑事诉讼中，法律上的推定主要是无罪推定。只有在个别情况下，法律允许有罪推定。例如，英国法律规定，除非提出合理解释，否则可推定占有最近被盗窃的赃物的占有人为盗窃者。若犯罪事实发生后几分钟内，该赃物的占有人在距离犯罪地点不到几百码的地方被发现，陪审团将不可避免地推定其为盗窃者[48].此外，某些属于精神现象的主观事实，由于难以取得必要的证据，法律一般也允许推定，如精神正常的推定、犯罪动机的推定、能预见犯罪结果的推定、故意或过失的推定等。

　　从其性质来看，刑事案件中的推定不能把举证责任和说服事实认定者的责任转交给被告人，实际上仅仅是可采用的推断。正如美国学者华尔兹所说，刑事案件的审判法官不能随意要求陪审团必须认定某个“推定的”不利于被告的事实。当某个推定事实是否存在的问题提交陪审团时，法官便指示陪审员们，他们可以认为那些基础的依据性事实足以证明该推定事实的存在，但他们并不被要求这样作。如果该推定事实确认被告人有罪、构成所控犯罪的一个要素，或者否定了被告方的辩护，那么其存在就必须经超出合理怀疑的证明 [49].因此，刑事诉讼中的推定可以用来确定无罪，而不能单独定罪。这也体现在我国《刑事诉讼法》中，依据《刑事诉讼法》的规定，定罪必须证据确实、充分，而推定只具有盖然效力，达不到法律规定的要求。并且推定不能把举证责任转移给被告人，因为《刑事诉讼法》规定证明被告人有罪的责任由公诉方承担。“收集证据，查明案件事实，是法律赋予他们的职责。刑事诉讼证明责任的特点就是具有职责性，只适用于公安司法机关而不适用于当事人。”[12]被告人不承担证明自己有罪的责任，也不承担证明自己无罪的责任。

　　推定在民事诉讼中的适用，对立法者而言，是指根据对事实之间逻辑关系的认识，将其规定于法律之中；对司法者而言，则是指法官在诉讼中对法律规定的推定条款的适用，或是对客观存在的事物间联系的分析判断和对经验法则的运用。民事诉讼中适用推定应具备一定条件，并遵循严格规则，试分析之：

　　1.推定必须具备基础事实和推定事实，两者缺一不可。缺少前提事实的推定属于直接推定，缺少推定事实的推定则是法定证据法则，两者均非真正的推定。基础事实与推定事实之间的常态是进行逻辑推理过程的大前提，缺少其中之一，就无法进行推理过程，也就不存在推定。作为推定的起点和开始，基础事实决定了推定的最终结果。因此，为了达到推定的客观可靠，就必须确保基础事实的真实性。只有基础是真实的，据以推出的推定事实才有可能是可靠的。作为推断根据的基础事实，除了众所周知的事实和法院审判上知悉的事实可由法院进行认定外，都应由主张存在事实的当事人举证证明。在外国法上，基础事实的确立主要来源于以下几个方面：（1）司法审判上的认知。（2）诉辩。（3）当事人的约定。（4）可指示评决之证据。（5）审理者基于充分证据所为之认定[50].

　　2.基础事实与推定事实之间须有逻辑的必然的联系，这种联系或互为因果，或互为主从，或互相排斥，或互相包容，除此而外，均不能成为必然联系[51].这种必然联系还必须具有高度盖然性，其产生符合日常生活中的通常概率。基础事实的发生一定伴随着推定事实的出现，如果出现例外情形，那只是一种特殊和个别的情况。

　　3.推定应当允许反驳，应尽量给予因推定而遭受不利的当事人以反驳的机会。无论是法律推定还是事实推定，都只是一种证明方法，并不能保证证明结果必定正确。推定所依据的虽然是基础事实与推定事实间的常态联系，但这种联系不可能完全正确。为了准确地认定案件事实，就应当允许当事人提出证据加以反驳。当事人进行反驳，可以针对基础事实，也可以针对推定事实。基础事实未得到完全证实以前，尚处于为适用推定创造条

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