一、非法证据的证据能力问题理论透析

　　（一）“非法证据”概念的界定

　　“非法证据”是我国证据理论中的特有概念，从一些学者所发表的有关学术论文来看，“非法证据”这一概念在表达上相当模糊、不一致。这是笔者在深入研究这一问题时颇感头痛的一个问题，但从多数学者在“非法证据”所表述出的具体内涵来看，也有一些共同点， 主要有：1、这类证据都直接涉及犯罪嫌疑人的人权保障问题，这就明显区分于证人证言、被害人陈述等言词证据的证据能力。2、 这类证据一般分为两大类，一类是有关犯罪嫌疑人的口供；一类是违法搜查、扣押而获得的实物证据。可见，非法证据是按证据表现形式进行的分类研究但也不完全取决于此，如言词证据仅涉及犯罪嫌疑人的口供，实物证据仅限于通过搜索、扣押而获得的实物证据。基于上述情况，首先需要对“非法证据”这一概念作具体界定，以便于对有关证据能力问题作深入研究，避免逻辑上的混乱。

　　非法证据是指侦查人员违反法律规定的程序或方法而获得的证据。这一概念的内涵理应包括以下几个方面。第一、非法证据产生于收集证据的过程中。收集证据就是侦查人员发现、固定、提取与案件有关的各种证据材料的活动。我国刑诉法对如何收集证据规定了严格的程序性要求，收集证据的活动也应当遵守这些规定，依法进行。如果不顾法律的规定，虽然怀有力求查清案件事实的主观目的，但却不择手段，则构成非法行为，所获得之证据也为非法证据。第二，非法证据的“非法”是就收集证据的方法或程序而言的。我国刑诉法对收集证据的程序一般只从积极的方面予以规定，如第109条至118条关于搜查、扣押而获得的实物证据所适用的具体程序。但也有从消极的方面给予禁止性规定。如第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”在收集证据过程中，如违反或不符合这些规定，取得的证据被视为非法证据。第三、非法证据的收集主体是特定人员，即负有收集证据职责的侦查机关的侦查人员；收集证据的非法方法也是针对特定的对象，即犯罪嫌疑人。

　　根据以上对“非法证据”概念的界定，可以得出一个基本结论，那就是违反证据合法性并非都是“非法证据”，反之，“非法证据”都是违反了证据的合法性。这是必须理清的两者之间的关系。同时，为便于研究，可以将非法证据的具体表现形式划分为：（1 ）违反法定程序或法律禁止的方法而获得的犯罪嫌疑人的有罪供述；（2 ）违反法定的搜查、扣押程序性规定而获得的实物证据。在后述的非法证据证据能力问题探讨中，笔者将按此划分进行分类研究。

　　（二）非法证据取舍上面临的法律价值冲突与抉择

　　对非法证据的证据能力问题，近年来，尤其是在这次修改刑诉法之时：学界争论相当激烈，对非法证据究竟是“取”还是“舍”？如果“取”，是全部“取”，还是部分“取”？各种观点可谓众说纷纭，莫衷一是。笔者以为，非法证据取与舍属诉讼运作范畴，它是与一定的法律价值取向相关联的。因此，对其深入探讨，尚需上升到理念层次上加以必要剖析。在整体法律这个宏观背景下，法律价值是指可能对立法、政策适用和司法判决等行为产生影响的超法律因素。这些价值因素包括：国家安全、公民的自由、共同的或公共的利益，财产权利的坚持、法律面前的平等、公平、道德标准的维持等等。（注：参见《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第920页。）可见， 法律的价值是一个多元的体系。其中，国家安全、公民的自由、公平是法律价值体系中最基本的三个方面。就刑事诉讼领域而论，国家安全主要体现于控制犯罪观，而公民的自由则主要体现于权利保障观。作为刑事诉讼法重要组成部分的刑事证据法，其通过设定一系列具体的证据规则，目的在于发现案件的客观真实，为正确适用实体法提供前提性条件，以保障刑罚权的有效实现。其在法律价值这一理念层次上就是控制犯罪，维护国家安全。但是，“刑事诉讼活动，不仅是一种以恢复过去发生的事实真相为目标的认识活动，而且也包含着一种程序道德价值目标的选择和实现过程”。（注：参见陈瑞华，《刑事审判原理论》，北京大学出版社，1997年版，第51页。）而人权保障正是体现了一定道德价值目标的基本要求。其在法律价值这一理念层次上就是保障人权、保护公民自由。就非法证据而言，某项证据对案件事实起到证明作用，采用它有助于发现案件真实，体现控制犯罪观，然而，由于此项证据的取得途径却是通过非法的手段或违反了法定程序，它的取得常常是以牺牲涉嫌者的人权为代价，如以人权保障为价值取向，其结果是舍弃这项证据。因而，对非法证据的取舍正是面临着这样一种两难选择的境地。

　　当两种迥然不同性质的法律价值发生冲突时，只取其中某一种价值都必然以牺牲另一种价值作为代价，因而是片面的。也是与刑事诉讼发展规律相违背的。纵观西方两大法系国家，在对待刑事证据的证据能力上总是既考虑到诉讼证明本身的需要，又考虑到诉讼证明外政策的需要，避免价值取向的单一性，以使两者得以兼顾。这直接反映了刑事诉讼历史发展的规律性。因此，寻求冲突价值之间的利益平衡，以最大限度地兼顾两者是最佳选择。那么，如何协调两种不同法律价值之间的矛盾与冲突，以使两者在合乎理性的范围内保持一定程序上的兼容呢？笔者以为，在理念层次上必须求助于公平（justice）这一价值观。 公平，又称公正、正义。在西方法理学上，法律思想家们赋予正义以非常丰富的内涵。笔者在这里采用的“公平”理念，倾向于古希腊哲学家亚里士多德的“分配公平”，即采用那种既不站在政府立场也不站在个人的立场，而是从社会角度给“每个人以应得”（注：［英］彼得斯坦·约翰·香得：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版第75—81页。）的公平价值观。这种“公平”应当在社会秩序和个人自由之间达到某种平衡，使之不致于发生价值取向上的倾斜，乃至一方完全控制另一方，从而走向两个极端。它可以作到最大限度地兼顾两者的利益。但这种“公平”不应仅仅停留于抽象理念的高度，笔者主张表现在立法层次上，它的基本要求是证据规则的制定必须在两者利益发生冲突时，依照权衡原则，并综合考虑多种相关因素，以形成一定的客观标准。权衡原则就是杰里米·边沁提出的“两害相比择其轻，两利相较选其重”的功利主义法哲学思想。综合性因素应当包括国家的政治开明程度、经济发展水平、法律文化背景、犯罪率高低、公民的权利意识等等。目前，我国有学者，从刑事诉讼目的的角度，提出了“均衡价值论”理论。（注：参见宋英辉：《刑事诉讼目的论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第205－211页。）具有一定的积极意义。总之，非法证据的证据规则应当体现多元的价值观，其基本的价值取向应当包括社会秩序，公平和个人自由。非法证据的证据能力应当从这些基本的价值标准来设定一些必要的证据法规则。

　　（三）非法证据的证据能力学说及其评析

　　目前，在我国学术界，关于非法证据的证据能力，主要有以下三类具有代表性的观点。第一类，“否定说”，它认为，非法证据不具有证据能力，应当完全排除。其主要理由是，刑诉法已明确规定、“严禁刑讯逼供和以威胁，引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”由此推论出，使用非法方法收集的证据材料，不能作为定案的根据，否则就会助长违法行为，后患无穷，也难以保证证据的真实性。（注：参见巫宇生主编：《证据学》，群众出版社1983年版，第70页。）第二类，“肯定说”。它认为，应把非法手段与证据区别开来，对其违法行为可视轻节轻重予以处理追究，但非法所得的材料若与案情有关仍可采用为证据。其理由是，“实事求是”是我国证据制度的核心，我国刑诉法追求实质真实，而不是只要求形式上“合法”，即使是采用非法方法收集的事实材料，只要经过查证属实，同样应采纳为证据。（注：参见戴福康：《对刑事诉讼证据质和量的探讨》，载《法学研究》1988年第4期。 ）第三类，“折衷说”，这类学说主要有两种观点，一种是“区别对待说”，认为，应当将非法获得的口供和实物证据区别开来，前者无论真实与否，均应予以排除，因为非法获得的口供，虚假的可能性极大，后者只要经查证属实，应予以肯定其证据能力。因为它与口供不同，并不会因违反法定的收集程序而改变其性质。（注：参见徐益初：《对口供的审查和判断》，载《北京政法学院学报》1982年第3期。 ）另一种是“原则排除，特殊例外说。”认为，非法证据原则上不能采用；但应设若干例外。（注：参见戴福康：《对刑事诉讼证据质和量的探讨》，载《法学研究》1988年第4期，第240－242页。）

　　笔者以为，对上述各类观点的评析，应当在充分研究西方国家，尤其是两大法系国家关于非法证据采证规律的前提下，依据上述基本法律价值的内在要求给予评判。在这里，既不能以现有法条的理解作为非法证据的证据能力的取舍理由，也不能囿于我们旧有的诸如“实事求是”的思维定势来约束自己，否则，就可能会陷入“法条主义”的泥潭，而丧失变革的动因。

　　就“否定说”的观点而论，强调个人自由和权利保障是其关于非法证据取与舍的唯一价值取向。其是否具有合理性，应当首先解决这样一个问题，即个人自由和权利保障的价值是否绝对的，唯一的？很显然，答案是否定的。虽然近代以来，世界范围内对人权问题普遍重视与发展，个

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